Revista Jurídica de LexJuris
Volumen 1 Primavera 2000
Autor: DR. ORLANDO A COSCIA*
*Juez Penal ante la Segunda
Circunscripción Judicial de la Provincia Río Negro, República Argentina; Docente
de Derecho Penal de la Universidad Nacional del Comahue, General Roca, Río
Negro, Patagonia Argentina.-
"Escribamos para aprender, no para enseñar, porque
escribir es muchas veces estudiar..." (JUAN BAUTISTA ALBERDI. Fragmento preliminar del
estudio del derecho, citado por Cafferata Nores en "La Prueba en el
Proceso Penal)
El tema
más convocante de este tiempo es seguramente el de la "JUSTICIA PENAL Y LA
SEGURIDAD CIUDADANA". Tal asunto bien podría admitir un largo listado de
excelentes ideas que, con amplios y probados debates en los ámbitos
científicos, poco o nada resultan (por lo general) escuchadas por los
operadores públicos encargados de diseñar la política criminal del Estado.-
Así,
daría lugar una vez más a protagonizar esa conversación "casi de
sordos" que significa exponer razones jurídicas (patrimonio de la
comunidad académica) confrontándolas bajo "necesidades políticas" que
generalmente poco tienen que ver con aquellas.
Sin resignar esa tarea, he creído interesante para éste trabajo no
discutir ideas "macro" (utilizando una expresión ajena a nuestra
especialidad) sino arrimar un asunto puntual, signado por su alto contenido
compasivo. Por tanto, acerco éste breve estudio sobre el enfrentamiento entre
la "PRETENSIÓN ESTATAL", bajo el imperio del principio de legalidad,
y la institución de la "PENA NATURAL", asequible al interprete, pero
sin consagración dentro del ordenamiento jurídico Argentino actual.-
Aunque
con menor apariencia el tema dentro de la crisis que soporta el "sistema
penal", descuento que tributará positivamente para una mejor aplicación de
la ley, haciendo especiales votos para que el ensayo contribuya a observar en
el futuro más inmediato posible al delito no como "infracción" sino
como "conflicto" humano.-
Bajo
éste ideario, arrimo parámetros de posicionamiento en el tema, información
doctrinaria y jurisprudencial, como también algunas reflexiones
personales. Estas últimas son el
producto de extensas horas de discusión a nivel de Cátedra en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional del Comahue, como también el dictado de
fallos reconociendo el instituto. Lo expuesto, en su conjunto, aseguro con
sinceridad y en voz baja, no es mayor garantía de acierto, aunque sí de
preocupación por un asunto que entiendo muy delicado. Descuento que su
tratamiento no dejará de enfrentar "complicaciones" con importantes
aspectos de la dogmática penal. De ahí
mi deseo que los pensamientos a trasladar se convierten en auténticos
"papeles de trabajo" bajo el designio de un doble objetivo: 1. llevar
la problemática de la "POENA NATURALIS" al campo de la divulgación
general; 2. procurar un amplio debate técnico, con miras a formar mejores criterios
que lleven a decidir con urgencia la incorporación de tan humanitario instituto
dentro del Código Penal de la República Argentina.-
EL AUTOR
A. NOCIONES PRELIMINARES.
El
ejercicio de la actividad jurisdiccional nos enfrenta en reiteradas ocasiones a
expedientes judiciales en los que víctimas y victimarios poseen, en
oportunidades de forma íntima, en oportunidades en forma legal, vínculos personales de relevancia.-
En
eventualidad, pocas dudas aportan al respecto los casos prototípicos del padre
que mata a su hijo, el joven que agrede a la madre, o el cónyuge que asesina a
su esposa. Las directivas del catálogo represivo son claras al respecto; es del
caso el agravamiento de la sanción penal, bajo un indiscutido argumento de
doctrina, jurisprudencia y sentido común: existió en la especie evidente
desprecio por el emparentamiento de las personas en conflicto, que conlleva
mayor reacción penal.-
Ahora
bien, la problemática nace y se plantea cuando el autor del ilícito penal lleva
sobre sí, en desgracia personal e incalculable, la muerte del ser querido como
resultado directo de su propia acción culposa. O bien, para otro supuesto que
representaría la alternativa diferenciadora, cuando el sujeto activo del delito
se constituye a su vez principal víctima material (entiéndase lesionado) de su
ilegal actividad, con daños y padecimientos superiores a los soportados por el
damnificado del disvalioso, tomando el supuesto incluso casos de delitos
dolosos.-
Semejante
estado de cosas lleva a ponderar entonces la necesidad y justicia de la pena
estatal ante la afligente situación del victimario como colofón de su acción
ilícita.-
Llevemos
la temática a casos concretos, según el siguiente orden:
Primer
caso: el conductor del automóvil que transitando por la ruta con su familia
protagoniza un accidente de tránsito con un camión, resultando únicos
damnificados (además de él mismo) sus seres queridos. Esposa y un hijo
fallecido, con otro niño gravemente lesionado. Expediente judicial de por
medio, el sujeto es llamado a juicio oral como presunto autor del delito de
doble homicidio culposo, en concurso ideal con lesiones graves culposas. Más se
complica el punto, si el disvalioso aconteció por actitud del padre de familia
sin intervención de terceros (salida intempestiva del rodado de la cinta
asfáltica por distracción del conductor) con iguales consecuencias luctuosas.-
Segundo
caso: el grupo armado que luego del robo a un banco resulta interceptado por
la Policía y después de intenso tiroteo con la autoridad, deja herido a uno de
sus miembros en la vía pública; producto del disparo el lesionado quedó en
estado de cuadripejia general e irreversible. Alternativa al caso puede ser la
producción de idéntica lesión gravísima no por balas policiales sino por
disparo de sus propios compañeros de fechorías durante el enfrentamiento. Para
mayor complejidad, extiéndase la conjetura académica a la producción de
equivalente lesión durante el atraco, pero por obra de bala accidentalmente
disparada por un cómplice. Todo provocó el abandono inmediato de la escena (sin
lograr desapoderamiento de ningún tipo) quedando en el sitio el sujeto herido.-
Estos
casos, y seguramente otros que podríamos presentar, nos enfrentan a los siguientes
interrogantes (ciertamente con valores y niveles distintos de ponderación en
los casos culposos y en los dolosos): ¿ Que significado jurídico tiene la
imposición de la pena cuando la desgracia personal que soporta el enjuiciado es
absolutamente superior a cualquier sanción humana ? ; ¿ Que derecho tiene la
Agencia Judicial, y por ende el Estado, para imponer sanción cuando el
padecimiento humano del procesado es una condena en sí misma ?.-
B. DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA.
Veamos
entonces cuales son las dimensiones que debemos tener en cuenta para entender
tan delicado problema, identificado en literatura jurídica como "PENA
NATURAL" o "POENA NATURALIS". -
Justamente,
pensando en el contexto de una derecho de "intervención mínima" y
fundamentalmente orientado hacia una visión "garantista" del sistema,
desde el respeto que la pena debe contener a principios tales como legalidad,
proporcionalidad y racionalidad, se dijo que "...la formalización legal de la pena constituye un presupuesto esencial
también para su minimización conforme al criterio, utilitario y humanitario
expresado por la tesis... nulla poena sine necessitate... (cfr. Luigi
Ferrajoli. "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal."; pag. 394,
Editorial Trotta. Madrid 1997).-
Ese
mismo autor, en excepcional visión retrospectiva, recordaba que las primeras
cartas constitucionales modernas (fuentes directas de la Constitución Argentina
de 1853 y 1994) ya anunciaban que "...La
ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias..."
(art. 8 de la declaración de 1789, el art. 16 de la Constitución Francesa de
1793 y el art. 12 de la de 1795 (ob. cit. pag. 394).-
De tal
suerte, más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición de
la pena estatal (lo que no es entrar en minúscula materia, aunque resulta en
apariencia ajena a nuestro asunto donde justamente no se trata de la
"pena" sino de la "no pena") la sanción no puede abandonar
carriles de racionalidad y necesidad. Lo primero, por imperio de la Constitución
Nacional (art. 1*) que no deja exento al acto Judicial como expresión de
gestión pública de tal respeto a la ley superior. Lo segundo, porque lo
contrario habilitaría el ingreso al sistema penal de la "venganza"
como inmediato fundamento de la sanción.-
En
doctrina local, analizando la "Sensibilidad a la pena", Patricia
Ziffer decía: "...si bien la
institución responde a un sentimiento más o menos generalizado, la mayor
dificultad que plantea consiste en responder a la pregunta de como medir la gravedad
de la pérdida para el autor, como medir el sufrimiento... la valoración solo
sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una
atenuante general. Pero esto no está exento de cuestionamientos, dado que, por
ejemplo en los casos de homicidios causados imprudentemente a parientes
cercanos, con frecuencia será posible afirmar un deber de cuidado mayor, y por
lo tanto una atenuación general no necesariamente representa una solución más
justa para todos los supuestos... En síntesis, si bien el principio de la
"poena naturalis" puede partir de buenos fundamentos, resulta
sumamente difícil incorporarlo dentro de un sistema de hecho punible, sin
conducir a contradicciones... (cfr. de la autora: "Lineamientos de la
determinación de la pena", Editorial "Ad hoc", pag. 143, Bs. As.
1996)".-
Por su
lado, el Profesor Gustavo Vitale, estudiando la "Problemática de la Pena
Estatal", así se expresaba sobre el particular: "...Una hipótesis que merece la pena tratar
aquí, por estrictas razones de justicia que la amparan, es la denominada
"pena natural", en virtud de la cual el autor de un delito padece
graves sufrimientos como consecuencias de su ejecución. Pensemos en el caso tan
mencionado, y que por desgracia ocurre tan frecuentemente en la realidad, del
autor de un delito culposo (cometido en el contexto del tránsito automotriz)
que como consecuencia de su obrar descuidado, queda paralítico o produce la
muerte de su pequeño hijo ¿ que sentido o necesidad tiene la pena allí ?, o, en
todo caso ¿ tiene mayor sentido o necesidad en este caso que en los usualmente
reconocidos en forma expresa por las legislaciones penales ?. Es claro que la
imposición de una pena (y más aún de una tan estigmatizante como la privativa
de libertad) no tiene, en un caso como el citado, más que una función de mero
castigo innecesario e inconveniente. La imposición de una pena para los
supuestos de la llamada "pena natural", violentaría abiertamente el
principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción
estatal verdaderamente cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el
principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Por
supuesto que, a su vez, ello sería un modo ilegítimo de desconocer el principio
de racionalidad de los acto de gobierno y razonabilidad de las decisiones
judiciales, resultando la pena en concreto una respuesta del Estado incapaz de
servir para el cumplimiento del fin de "reinserción social" que las
normas fundamentales le atribuyen a su ejecución... (de su conferencia
titulada "ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL", en
Congreso internacional de Derecho Penal 75 aniversario del Código Penal,
publicado en "Teorías actuales en el derecho penal", Edit. "AD-HOC", Bs. As., mayo 1998, pag. 117 y
ssgts.).-
Aún
desde otra perspectiva, CAFFERATA NORES delineaba el tema. Estudiando el
Principio de Legalidad, se explayaba sobre sus justificaciones y críticas.
Repasaba en apoyo de la "legalidad", el argumento que indica la
defensa por tal principio de la "igualdad ante la ley penal". Y decía
entonces que "...por otro lado se
expresa que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes están en iguales
circunstancias. No es lo mismo (se ejemplifica en este sentido) la situación
del conductor desaprensivo de un vehículo que en estado de semiebriedad
atropella a un peatón y la causa la muerte, que la situación del padre de
familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil,
choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo acompañaba. En ambos caso habría
homicidio culposo, pero sin duda, frente a la sociedad y frente a la justicia,
las valoraciones sobre ambas conductas son diferentes por las distintas
consecuencias que sufren los autores, y la atención de esta diferente
situación, con diferentes soluciones, no afecta la igualdad..." (en
"CUESTIONES ACTUALES SOBRE EL PROCESO PENAL", bajo el título "El
principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y
perspectivas"; pag. 10. Edit. "Del Puerto", Bs. As. 1997).-
En doctrina
extranjera el Profesor ENRIQUE BACIGALUPO, examinaba la materia en su
conferencia titulada "PRINCIPIO DE CULPABILIADA, CARÁCTER DEL AUTOR Y POENA NATURALIS EN EL DERECHO PENAL
ACTUAL" (en Congreso internacional de Derecho Penal 75 aniversario del Código
Penal, publicado en "Teorías actuales en el derecho penal", Edit. "AD-HOC", Bs. As., mayo 1998, pag. 131 y
ssgts.).-
Reconocía
el escritor que "...El valor
justicia determina que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho y
que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la
persona requiere que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean
utilizadas como medios para obtener otros fines... En lo referente a la
individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina los
límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de
la cuestión de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad
del reproche... se trata de la prohibición de que la gravedad de la pena que se
impone por un delito supera la gravedad de la culpabilidad referida al concreto
delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas
(especiales o generales)...".-
Luego
de reconocerle antecedentes a la institución en HOBBES y KANT, anclaba el tema
en lo que denomina un caso de "compensación de culpabilidad". Y decía
entonces que "...Precisamente por
ser cuantificable, la culpabilidad puede ser compensada por hechos posteriores
que reducen su significación originaria... La compensación de culpabilidad
puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe hablar ante todo de una
compensación socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar
cuando el autor del delito mediante un Actus Contrarius reconoce la vigencia de
la norma vulnerada. Pero también cabe hablar de una compensación destructiva
que tiene lugar... cuando el autor recibe como consecuencia de la comisión del
delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena. Estos
males pueden ser jurídicos o naturales. Los últimos dan lugar a la tradicional
figura de la poena naturalis (el ladrón que al huir cae del tejado y queda
tetrapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su
hijo). En estos caso (dice JESCHEK / WAIGEND) se prescinde de la pena, por un
lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves
consecuencias del hecho, que para él mismo tienen efectos similares a un pena
(poena naturalis) porque, por otro lado, por dicha razón no se reconoce ninguna
razón preventiva. En tales supuestos la sanción sería una tortura sin sentido
que inclusive vulneraría el art. 2.1. de la Ley Fundamental..." (del
autor mencionado. Ibídem, pag. 146).-
C.
PROYECTOS LEGISLATIVOS, LEYES, Y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES .
C.1. En
el último tiempo, en la República Argentina han aparecido dos proyectos de
leyes que consideran el tema de la Pena Natural. Lo interesante de esas
iniciativas es que se corresponden con niveles legislativos distintos: el
primero, es un proyecto de reforma al Código Penal de la Nación, en uso de
facultades exclusivas del Congreso Federal. El segundo es una iniciativa de
reforma al Código de Procedimiento en materia Penal de la Provincia del
NEUQUEN, tema reservado a las legislaturas locales; veamos ambas propuestas,
para después deslizar algunas ideas.-
C.1.a. "PROYECTO DE LEY DE REFORMAS PUNTUALES AL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN".-
En
diciembre del año 1997, el Ministerio de Justicia de la Nación encargó a un
grupo de Juristas la realización de un anteproyecto de reformas al Libro
Primero del Código Penal de la República Argentina. Esa tarea fue concluida un
año después y, dentro de los nuevos institutos el borrador propuso incorporar
como artículo 74 el siguiente:
"La acción penal es pública, y deberá ser
ejercida de oficio excepto en los supuestos previstos en la ley.
La acción podrá renunciarse o suspender únicamente
cuando:
1. Asi lo prevea una ley especial, o
2. el hecho investigado se encuentre amenazado con
una pena menor de TRES (3) años de prisión y,
a. si el imputado no registrare una condena;
b. si por la naturaleza de los hechos y el daño
causado, el interés público en la persecución resultare insignificante;
c. si el imputado reparare adecuadamente el daño
causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades.
Estas disposiciones no serán aplicables a hechos
cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.
3. O cuando el hecho cometido por imprudencia,
negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor
un daño físico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada y
cumpla con los requisitos del inciso 2*, punto b).
Previo a la renuncia a la persecución penal, se
notificará al ofendido de la decisión del titular de la acción penal, de los
derechos que le asisten conforme la ley
civil y de los mecanismos adecuados para ejercerlos.
En el supuesto de oposición de la víctima se
elevarán las actuaciones a la autoridad fiscal o jurisdiccional competente,
quien decidirá si se han reunido los requisitos establecidos para la suspensión
o renuncia de la acción penal.
En caso afirmativo, la acción quedará a cargo del
ofendido oponente."
C.1.b. "ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL PARA LA PROVINCIA DEL NEUQUEN (VERSIÓN PRELIMINAR)".-
Por
iniciativa del Superior Tribunal de Justicia del NEUQUEN se creó una Comisión
Redactora de la reforma integrada por Magistrados y Funcionarios de ese Poder
Judicial, miembros de los Colegios de Abogados, del Ministerio de Gobierno, de
la Legislatura local y de la Policía Provincial. A su vez se suscribió un
convenio especial de cooperación con el Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales y Sociales (INECIP) con sede en la ciudad de Buenos Aires.-
Dentro
del proyecto, presentado en septiembre de 1999, puede leerse en el Libro
Primero, bajo el Titulo Segundo, Segunda Sección, lo siguiente:
"Artículo 37. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD: Los
Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos
en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, podrán solicitar al Juez la
autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción
penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en
los casos siguientes:
1) cuando se trate de un hecho que por su
insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la
intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción
atribuida tenga prevista una pena máxima que exceda los seis años de pena
privativa de libertad. No corresponderá si el delito fue cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él;
2) en los delitos culposos cuando el imputado haya
sufrido a consecuencia del hecho un daño
físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de
la una pena;
3) cuando la pena que pueda imponerse por el hecho
de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a
la que puede esperarse por los restantes hechos;
4) cuando exista conciliación entre las partes y el
imputado haya reparado el perjuicio causado, en los delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia
física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.
Artículo 38. EFECTOS: La decisión que prescinda de
la persecución penal pública por aplicación de los criterios de oportunidad
permitirá declarar extinguida la acción pública con relación al participante a
cuyo favor se decide.
No impedirá la persecución del hecho por medio de la
acción privada, salvo que la víctima haya dado su consentimiento para la
aplicación del criterio de oportunidad.".-
I.
Trascendente resulta el proyecto del Ministerio de Justicia de la Nación, al
tiempo de incorporar, entre muchos y buenos institutos, el "principio de
oportunidad" (también conocido con el nombre de
"disponibilidad", y dentro del derecho anglosajón, con mayor alcance
aún, identificado como "adversary process" o "proceso
adversarial"), a pesar de mantener como regla el de "legalidad
procesal". Justamente éste último, también conocido como "oficialidad", se encuentra vigente en el
Código Penal desde 1921 y establece la obligación del estado, a través de los
órganos pertinentes, de perseguir judicialmente toda acción que presuponga la
violación de la ley penal.-
Como
bien indica la exposición de motivos del mentado proyecto, el principio de
legalidad nació en la Europa continental del siglo XIII, con el advenimiento de
la inquisición; retirada de manos de los particulares la facultad de perseguir
a los delincuentes y puesta ella en manos del estado de forma monopólica, se
decidió que toda infracción correspondía ser castiga. En la actualidad sabemos
de lo impracticable operativamente de tal principio, remitiéndome para el caso
a las críticas indiscutidas en los ámbitos académicos y tribunalicios más
serios del país.-
Ahora
bien, una cuestión aparece como principal crítica en el tema propio del
trabajo. Al margen de limitar la "pena natural" al supuesto
prototípico del delito culposo, verificadas las consecuencias directa para el
autor de "...daño físico o moral grave..." y que "...a causa de
ello la pena fuera inadecuada...", exige el cumplimiento del inciso b. del
mismo artículo, que concretamente indica: "si por la naturaleza de los
hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare
insignificante".-
Pues
bien, fácil parece acomodar el concepto legal propuesto a casos tales como las
lesiones leves culposas provocadas al hijo, por ejemplo, producto de la acción
imprudente del padre en el manejo de un arma de fuego. Si bien el hecho aparece
como delicado por el descuido que supone, no menos cierto es que las
consecuencias lesivas fueron mínimas, pudiendo surgir a criterio del
Funcionario actuante como "insignificante" el interés público en la
persecución, atento el vínculo parental existente. No tan clara surge la
solución propuesta y ante igual supuesto si pensamos en lesiones
"graves", y menos aún en caso de ser "gravísimas", donde
puede surgir con mayor fuerza el interés en la persecución, contrariando la
propia inspiración de la "poena naturalis".-
Pero el
punto más frágil de tan importante iniciativa legal es justamente allí donde
más hace falta su mejor técnica. Me refiero precisamente a los supuestos de
casos con consecuencias mortales de seres queridos para el acusado. Allí
precisamente tenemos "hechos" graves, con "daños"
inconmensurables, que por su naturaleza parecen no admitir "per se"
cualquier evaluación en punto a la pérdida de interés público en la persecución
del asunto por "insignificancia".-
Estamos
indiscutiblemente ante hechos de extrema gravedad, sea por los resultados
personales (léase familiares y/o morales) cuanto por los materiales que
generalmente se incluyen. De tal suerte, según el criterio laxo traído por el
proyecto en análisis, puede llegarse a desnaturalizar el principal destino del
instituto, cual es ceder el ámbito investigo estatal al colocar en primer lugar
la terrible situación familiar y los vínculos afectivos existentes en ese
grupo.-
De
todas formas, quedan dos lineas más para rescatar de la propuesta estudiada.
Aparece acertada la "consulta previa al ofendido por el delito"
acerca de la intención oficial de hacer cesar la persecución judicial penal del
caso; igualmente correcta es la alternativa dispensada en favor de aquel para
dejar en sus exclusivas manos la excitación del proceso penal.-
Para
finalizar, como apreciación genérica, no dejan de provocar cierto reparo la
presencia (una vez mas) de lo que aparecen como auténticas normas de
procedimiento judicial dentro del código sustantivo, teniendo en consideración
la reserva que a ese respecto tienen los estados provinciales desde el tiempo
de ceder al Gobierno Federal la autoridad de sanción exclusiva de una ley penal
para la Nación (sobre el punto se volverá seguidamente).-
II. Con
respecto a la propuesta formula por la Comisión de Reformas del Código Procesal
Penal de la Provincia de Neuquén, la misma surge criteriosa, innovadora, pero
por sobre todo audaz; veamos.-
El buen
sentido común legisferante va de la mano al solo tiempo de observar la toma por
las astas de la problemática de abarrotamiento de los tribunales locales, entre
otros motivos, por la inexorable aplicación del "principio de legalidad u
oficialidad" impuesto por el Código Penal de la Nación. En igual orden,
también con buen juicio, introduce el "criterio de insignificancia"
por falta de afectación del bien jurídico tutelado, sacando acertadamente del
beneficio a los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio del
cargo; también sostiene la modernización que pretende merced la alternativa de
"conciliación de la partes", previa reparación del daño causado.-
Ahora
bien, lo que no resuelva el proyecto es como superar técnicamente lo que
aparece en una suerte de invasión de facultades del legislador Provincial al
tratar en la norma procesal institutos permanentes establecidos por el ley
criminal del Estado Argentino a través del Congreso Federal.-
En
concreto, la Reforma Neuquina viene trae elementos de trabajo sobre el terreno
del procedimiento que resultan en primaria apariencia y con franco margen para
la discusión, modificatorios de dispositivos traídos por la ley Nacional:
léase "principio de
legalidad", formas de extinción de la acción penal, etc..-
Esto no
ha pasado inadvertido por los redactores del trabajo analizado, a punto tal que
la misma exposición de motivos así dice: "...El anteproyecto si bien mantiene las reglas generales.. introduce
cambios muy trascendentes a través de la regulación de situaciones especiales,
buscando las bases de una política de persecución penal moderna y flexible,
sentando criterios racionales y justificados para la selección de casos. En
primer lugar, define criterios de oportunidad.... Esta es materia que integra
la potestad legislativa Provincial, aunque la Nación haya regulado en el Código
Penal determinados aspectos procesales reservados al derecho público
Provincial. Esta delegación de funciones obedece más al proceso histórico de
formación de la legislación penal de nuestro País, que a un debate profundo
sobre nuestro sistema constitucional..." ("Aspectos
principales", pag. 5/6, "Breves comentarios sobre la reforma y
aportes para abrir el debate", documento de trabajo "Anteproyecto de
Código Procesal para la Provincia del Neuquén").-
Cierta
es la afirmación efectuada en punto a materias que engrosan la potestad
parlamentaria estadual que fueron regulados por la ley Federal por sobre el
derecho público Provincial. Ello obedeció, tal como se apunta, a un largo
proceso evolutivo de formación del catálogo represivo en el país. Del mismo
modo correcto fue decir que tal asunto debería resolverse en un profundo debate
de tipo constitucional. Pero lo que no resuelve el proyecto es como van a
superar técnica y legalmente esos puntos para
desarrollar la política criminal
propuesta sin ofender la ley superior del estado y multiplicar
conflictos legales.-
De poco
sirve una buena norma sino se encuentran dadas las condiciones legales para su
aplicación sin vulneran el sistema jurídico total; y esto, insisto, no
encuentra respuesta en el proyecto del Neuquén.-
C.2. En
tanto, a nivel legislativo internacional el Código Penal Alemán (art. 60),
estableció el Instituto como renuncia del derecho de punición estatal, bajo la
siguiente fórmula: "Si, a la vista
de las consecuencias del hecho que hubiera afectado al propio reo, la
imposición de la pena fuera manifiestamente improcedente, el Tribunal prescindirá
de pena.".-
De
todas formas, la norma extranjera citada lleva una importante limitación:
"Se exceptúan los supuestos en los
que el reo haya cometido un hecho conminado con una pena privativa de libertad
superior a un año". Así se observa que, aún contemplando el asunto, el
código alemán presenta clara restricción en su aplicación. Es más, lo altamente
laxo e impreciso del dispositivo procura críticas de los propios estudiosos de
ese cuerpo legal (vid. Winfried Hassemer: "La renuncia a la pena como
instrumento político criminal" en "Política Criminal y reforma del
Derecho Penal", Editorial Temis, Bogotá, 1982) .-
C.3.
Para finalizar el punto, téngase presente que en el documento final del
programa de investigación desarrollado por el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos (1982/1986) la materia en artículo no estuvo ausente.
Preocupados los autores por "el
ejercicio y extensión de las acciones y de la punibilidad"
recomendaban en el siguiente sentido: "...Igualmente hay casos en que la reacción penal rompe cualquier requisito
de racionalidad, cuando la consecuencia directa de la acción típica se ha
traducido en un resultado lesivo tan grave para el agente que a todas luces
sería cruel e inútil. Tal es el caso del autor culposo de tránsito que sufre
gravísimas lesiones por efecto de su propia imprudencia, o la muerte de un
miembro de su familia, o del terrorista que por efecto de un explosivo pierde
sus brazos y piernas o del homicida-suicida que queda ciego, etc. Entendemos
que en todos estos casos se hace necesario valorar las circunstancias y, por
ende, a condición de que se disponga de un misterio público independiente y con
control popular, puedan establecerse pautas conforme a las cuales maneje el
principio de oportunidad procesal, o que el mismo tribunal pueda declarar, con
acuerdo fiscal, en cualquier momento del proceso, la extinción de la acción
penal, o bien en el momento de pronunciar la sentencia, siempre, claro ésta,
dejando a salvo el derecho a reparación de las víctimas..." (cfr.
"SISTEMAS PENALES Y DERECHO HUMANOS EN AMERICA LATINA (informe
final)". Edit. DEPALMA, Bs. As. 1986; PAG. 101, bajo la dirección del
profesor ZAFFARONI).-
C.
CONSIDERACIONES PARTICULARES:
En preliminar
aproximación tengo para la ponencia haber reconocido la existencia del
instituto en fallo dictado recientemente (causa n*925/96, caratulada
"BASCUR, PEDRO s/ Homicidio; lesiones graves y leves culposas en concurso
ideal"; noviembre de 1997). De todas formas, a pesar de ello no realice
una aplicación íntegra de aquel. Sobre el particular dije:
"B. Así las cosas, debo decir que he meditado
profundamente en el caso y resignado, en difícil mixtura entre falta de
"decisión jurídica" y "respeto a la ley", la aplicación en
la especie de la concepción de la "pena natural" ó "poena
naturalis". Estuve en principio convencido, en la precariedad dogmática y
jurisprudencial a que la tesis nos expone, que el trágico suceso coloca al interprete
ante una indicustida situación: cualquier sanción humana a discernir resulta
tan irrisoria como incomparable con el sufrimiento impuesto al acusado por las
consecuencias del propio evento.... Pero surgen advertencias desde varias
ópticas, lo cual inhibe su aplicación. En primer término, si bien es cierto que
el concepto "peona naturalis"
es utilizado generalmente como forma de otorgar un tratamiento más benigno a
los hechos culposos, no menos cierto es que no tiene consagración dentro cuerpo
legal que actualmente nos rige, catalogo que describe, por otra parte, de forma
especial, "excusas absolutorias" particulares, individualizadas por
el hacedor constitucional de las
normas....
Ahora bien, repasando el principio supremo antes
anunciado, ojos vista del actual estado legislativo, tenemos que: 1. los
delitos de culposos encuentran tipificación legal 2. la sanción establecida en
esos tipos "resulta necesaria y racional" para aquel que decide que
es "ley penal", todo lo cual permite afirmar que el castigo que rige
la especie estudiada no es ilegal, inhumano, degradante, cruel, o en definitiva
atentatorio de Derechos Humanos reconocidos por normas nacionales y
supranacionales que acoge nuestra ley superior. Muy a pesar mío, ello hace
levantarse la vieja y seria advertencia romana, consagrada merced al axioma
"ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus"...".-
Y más abajo agregaba lo
siguiente en el mismo pronunciamiento:
"...C. De todas formas, insisto, surgen como
extremos materialmente probados para la discusión que: 1. todos los
damnificados fueron parientes directos del acusado; 2. no existe en aquellos o sus representantes
legales intenciones de procurar proceso penal contra el incuso (manteniéndose
solo la instancia por la oficialidad de dos de los hechos juzgados), 3. existe
y perdura en BASCUR profundo y honesto dolor por las consecuencias del injusto,
imposible de gobernar en su interior sino a través de "la fe en
Dios", tal como el mismo supo decir en debate.-
Todas estos antecedentes, con más los impuestos por
los arts. 40 y 41 del CP, unidos en su conjunto y guiados por un estricto
sentido "dikelógico", me inclinan a sancionar el caso bajo la mínima
pena de prisión autorizada (cuyo cumplimiento se dejará en suspenso, art. 26
del CP), con más igual forma de inhabilitación especial para conducir todo tipo
de vehículos, y costas procesales..." (en igual sentido,
"in re", "PIGLIAPOCO, RUBEN A. S/ HOMICIDIO CULPOSO. CAUSA N*
973/97", también de mi registro).-
A pesar
de la firmeza del fallo, sentí profundo malestar en la decisión final. Con
serenidad seguí analizando el porque de la falta de aplicación "in
totum" del instituto (a pesar de comulgar con el mismo) cuando he
reconocido, para el caso, tanto desde la cátedra como en los expediente, otra
postura no captada por norma legal vigente, cual es la "teoría de la
insignificancia", también llamada de "bagatela jurídica" o de
"atipicidad conglobante".-
Supe
considerar luego que la realidad de ambas fórmulas es diametralmente opuesta:
una se debate en la falta de afectación de los bienes jurídicos comprometidos
por la ley, expresada adecuadamente tanto en insignificancia de resultado como
también de acción (ver especialmente VITALE, GUSTAVO. "Principio de
Insignificancia y error", Publicaciones de Derecho Penal de la Universidad
del Comahue. 1988). En la otra, la magnitud de afectación de bienes jurídicos
ha sido inmensa, siendo tales resultados evidentes indicadores de acciones
altamente disvaliosas para el conjunto social.-
Ahora
bien, apuntando al fondo de la cuestión debo asegurar que la idea de
"compensación de culpabilidad" propuesta por el Profesor BACIGALUPO
me resultó (y resulta) realmente atractiva. A partir de la misma intenté
diseñar interrogantes y respuestas a un grupo de subtemas, más allá del
otorgamiento de un encuadre definitivo al instituto en análisis, pensando en su
posible en incorporación al texto legal. Veamos entonces los interrogantes:
a. ¿
Correspondería la aplicación de la "POENA NATURALIS" solamente a
casos de delitos culposos, o por el contrario, solo a dolosos, o ambos a la vez
?
Me
inclino por pensar que corresponde tanto delitos culposos como dolosos, bajo
pautas diferenciadoras en uno ú otro supuesto.-
Comenzando
por los tipos culposos (que aparecen con más claridad) veo apropiado dispensar la formula a casos
de homicidio y lesiones culposas, éstas últimas en las tres variantes,
(incluyendo las leves, exclusivamente por la materia de vinculación entre
víctima y victimario, y no por la entidad del daño) contenidas en el código de
fondo.-
Así las
cosas, verificado dentro del caso la existencia de las situaciones parentales
indicadas precedentemente (sobre lo que más adelante volveré) entiendo atinado
ingresar el asunto al estrecho marco de los delitos dependientes de
"acción privada". La realidad
indica que aún en los peores momentos de la vida las relaciones familiares
preservan a las personas y su entorno. Pero más allá de los vínculos, muchas
veces los "afectos" no existen, o se encuentran absolutamente
quebrados, todo lo cual podría excitar el interés por la investigación y la
eventual condena del culpable para la parte que se considere afectada.-
Bajo la
formula se pretende: a. no sustraer definitivamente del sistema hechos graves;
b. dejar la vía expedita para que, ante la inexistencia de afectos a pesar de
los vínculos, la parte posea curso legal de acción penal; c. dispensar al tan triste caso máxima
disponibilidad de parte y minina intervención del estado, todo en virtud de la
problemática familiar e íntima que subyace en el "sub examine".-
Lo
expuesto se propone bajo expresa reserva de no aparejar renuncias a derechos
resarcitorios de ningún tipo, y siempre con plena y amplia participación de los
interesados.-
Ahora
bien, desde otra óptica, respecto de los delitos dolosos, aunque obvio parece
afirmarlo, el "animo" del autor debe necesariamente ser un elemento
diferenciador. -
Aprecio
adecuado augurar la dispensa previo excluir cierto tipo de acciones delictivas
de alta dañosidad social. Por ejemplo: casos tales como participación en
acciones atentatorios al orden democrático, otro tanto de tipo terrorista,
igualmente casos vinculados al narcotráfico, o por ejemplo asuntos que
comprometan a funcionarios públicos por hechos cometidos en ejercicio del
cargo, etc..-
Con
igual objetivo, aparece como camino alternativo imponer la limitación según un máximo de pena establecido en
abstracto por ley, tal como contiene el código penal alemán según fuera
transcripto supra.-
De
todas maneras, surgen ideas de trabajo sin cabal convencimiento, no obstante lo
cual estimo atinado volcarlas. Las mismas indican exigir del damnificado
niveles de "arrepentimiento" y "colaboración con el caso"
como paso para justificar la renuncia estatal de persecución al delito.
Particularmente el arrepentirse y pedir perdón lo observo como algo humanamente
extraordinario, a pesar de ser especie poco frecuente en los tribunales, según
enseña la práctica. Pero el arrepentimiento y colaboración que señalo se
emparentan con institutos de reciente inauguración en la doctrina y ley
argentina.-
Sobre
el particular llevo como contradicción sin solución actual, el reprobar la
"delación" como forma de vinculación humana. Aplicado al derecho, me
inclino por pensar que el Estado que se pretenda ético no puede valerse de mecanismos
que carezcan de tal virtud para la satisfacción de sus fines. A pesar de ello,
también admito que luchar contra el crimen organizado (llamése mafias,
terrorismo, narcotráfico, asociaciones para favorecer actos de corrupción
dentro del estado, etc.) exige soluciones tan importantes como la propia
magnitud del desprecio a la paz social que muestran esas conductas, lo que
podría, bajo estricto y especial control de legalidad, justificar su
utilización.-
b. ¿
Ante los hechos culposos corresponde limitar el instituto a casos de
damnificados unidos solamente por vínculos reconocidos por ley ?
No
tengo dudas al respecto en dar una respuesta por la negativa. Doy ejemplo para
sostener la postura: la mujer que fallece en el accidente de tránsito cuando conducida
su compañero de los último veinticinco años, con hijos, nietos y todo una
historia vital en común. ¿ quien puede afirmar con seriedad que el afecto entre
esa pareja sea distinto en menos que el existente entre los casados legalmente
? (vid. caso "PAGLIAPOCO" ya citado).-
En el
mismo orden, tengo para el ensayo la posición incluso de "amigo
íntimo" fallecido en idéntica situación. Ese mismo amigo es reconocido en
el delito de encubrimiento (art 277 y ssgts del CP, "deuda de especial
gratitud"), no observando elemento para desplazarlo en el caso. No cabe
dudas que el deceso de esa persona allegada puede igualmente empañar para
siempre la vida del sujeto activo.-
En
ambos casos sería aconsejable breve y sumaria investigación para acreditar los
extremos de "afecto personal" que la parte alega, corroborado lo
cual, ingresaría el expediente y según propuesta que antecede, al marco de un
ilícito perseguible por "acción privada".-
Por lo
demás, levanto la crítica de ZIFFER en punto a la "medición de los afectos"
para evaluar con justicia los casos. Tengo para mí que la ley, tanto penal como
civil, asume postura en el tema y establece una red de afectos presuntos, tanto
en favor como en contra del actor judicial (por ejemplo: reconocimiento del
derecho hereditario más allá de la voluntad del causante atendiendo la posición
familiar, agravamiento por el vínculo en el homicidio, dispensa por el
parentesco en el hurto, etc.). De todas formas, más allá de lo expuesto, bien
pueden verificarse tales afinidades, merced recepción de testimonios,
levantamiento de informes socio ambientales, peritación medico psiquiátrico del
involucrado, etc..-
Justamente
en autos "BASCUR" el Suscripto decía en la tercera cuestión del
decisorio y evaluando "los afectos", lo siguiente:
"...BASCUR es nacido en la zona, con aspecto
humilde, de escasa formación socio cultural, poseyendo importantes lazos
familiares y laborales en la jurisdicción. Se presentó puntualmente al
llamamiento, haciéndolo con excelente aspecto y muy respetuosa manera para con
la audiencia. No cuenta con otro antecedente penal computable, aportando la
causa óptima información de abono en su favor.-
En todo momento reflejó sobre sí el drama que
lamentablemente le tocó protagonizar, resumido en el fallecimiento de la nieta,
las lesiones graves de la esposa, y las leves de su padre, hija y demás nietos
presentes en la ocasión. Tengo muy en consideración manifestaciones tales como
"...es muy difícil pensar en mi nieta, la recuerdo como si fuera hoy, los
nietos son lo más grande que tengo, me duele pensar en esto [llora], la
relación con toda mi familia es muy buena, nadie me dice nada de esto, sigue
siendo un dolor terrible, yo lo hablé mucho con la familia, yo no quería
aceptar que era una realidad... me refugio mucho en Dios, el dolor sigue pero
espiritualmente, me amparo en Dios, yo jamás fuí amante de la cosas, de vicios,
lo que gané trabajando fue para mis hijos, hicimos todo con mucho esfuerzo....
nunca había pasado algo así, tengo 14 años con la firma y nunca pasé días por
enfermedad...".-
De igual manera, todos los atestiguantes
identificaron a BASCUR y familia como un excelente grupo humano, referenciando
además el público dolor por la situación vivida. Puntualmente, el testigo
MENDINUETA, gran conocedor de los integrantes de la comunidad por su condición
de empleado desde hace cuarenta años del correo local decía "...ellos
sufrieron mucho con la muerte de la criatura... él anímicamente no está bien...
es una excelente familia, como dice el vasco "obrero, pero bueno"...".-
Por
último, entiendo aconsejable no limitar en forma alguna la cadena del vínculo
parental, sea en forma ascendente, descendente o aún colateral. Lo expuesto,
con idea de colocar a la familia y su intimidad por arriba de los propios
intereses públicos del sumario penal.-
D.
CONCLUSIONES
Por lo
que llevo expuesto, entiendo conveniente incorporar dentro de las disposiciones
generales del Código Penal artículos consagrando la renuncia de la pretensión
estatal penal, expresada actualmente bajo la forma del principio de
oficialidad, ante situaciones que dieran lugar a la aplicación del instituto de
la PENA NATURAL. -
Observo
del caso ingresar la materia dentro de los delitos de "acción
privada". Así también, dispensar su aplicación a ilícitos tanto dolosos
como culposos, de acuerdo a las propuestas limitadoras anunciadas.
Especialmente, considero importante no acotar la materia a estados parentales
de ley, sino extender la especie a casos de "relaciones personales con
análoga posición familiar" (vgr. "concubinos"). Igualmente
acertado estimo no limitar la cadena los vínculos en la aplicación del
instituto antedicho, estándose a la prueba del caso, como tampoco menguar
capacidad de reclamación civil por los daños ocasionados a raíz del hecho
principal.-
Hasta
tanto ello se produzca, propicio reducir la imposición de la sanción al mínimo
de pena establecido por el tipo en aplicación, a pesar de la posible existencia
de múltiples agresiones al bienes jurídicos protegidos (vid. solución del caso "BASCUR").-
Desde
luego tengo para mí que todo persona que deba soportar un proceso penal, bajo
las circunstancias en estudio, vivenciará una multiplicación indebida del
sufrimiento que le ha tocado enfrentar. Más que nunca diviso con absoluta
claridad la lógica advertencia de FERRAJIOLI al decir que "...el derecho penal, aun cuando rodeado de
límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace
problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena ... es en
efecto una segunda violencia que se añade al delito...". Entiendo
humildemente que la institución explicada quita violencia a la persecución
estatal, y agrega placebo a un tema tan caro desde el punto de vista humano.-
En
estos tiempos donde se pretende de forma mentirosa y sórdida enseñar
públicamente al "derecho penal" como un mecanismo de realización de
"tareas de ingeniería social" (parafraseando a DIEZ RIPOLLES) el tema
de la "POENA NATURALIS" redescubre un punto casi olvidado desde la
vorágine discursiva: la preservación del hombre y su designo de "ser en
sociedad". Pensar en este asunto, como en muchos otros temas que se
encuentran apocados por los necesidades mediáticas, es enaltecer la humanidad
de nuestra ciencia aún desde su "intrínseca
brutalidad".-
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