Legalidad de un sistema de distribución de niveles múltiples en el negocio de intermediación financiera

Jorge R. Quintana Lajara  

I.  El estado de derecho en Puerto Rico  

A.  El network marketing y/o multilevel marketing (MLM)  

El MLM es una manera innovadora de mercadear productos y servicios, en la que la persona a cargo de tal distribución es un distribuidor independiente y no un empleado del productor o vendedor original de tales servicios o productos.  Este sistema de mercadeo tiene su origen en la década de los años 70, y su éxito radica en eliminar determinados costos fijos en la cadena de distribución de los productos, logrando así una mayor ganancia (“return on investment”) para el productor o vendedor del mismo.  Es decir, al ser el distribuidor un contratista independiente, el productor original reduce sus costos ya que no tiene que incurrir en gastos por contratos de distribución, elimina el costo fijo que crea un departamento de mercadeo en la empresa y el costo de mantener una fuerza laboral permanente.  Además, no incurre en el costo de entrega del producto y servicios posteriores a la venta del mismo.  Evidentemente, esta reducción en costos es más notable mientras más distribuidores se unan al “network”, ya que generan una mayor producción mientras se reducen la inversión y los gastos.  Todos estos costos, se transfieren a los contratistas independientes o distribuidores del “network”, ahora propietarios de una empresa propia.

Desde sus principios, el MLM ha estado regulado tanto por el gobierno de los E.E.U.U. como por el de Puerto Rico.  Sin embargo, el que haya tenido una mayor utilización en E.E.U.U., ciertamente ha provocado una mayor regulación por los estados de la Unión y las agencias federales pertinentes.  Por un lado, cada estado ha establecido los parámetros de ilegalidad que proyecta en estos sistemas y por el otro el Federal Trade Commission (FTC) ha desarrollado su propia reglamentación y casuística.  Aunque todos coinciden en que este sistema de distribución puede ser legal, la interpretación que han dado a sus estatutos parece inclinarse hacia la ilegalidad de los mismos.  Todo dependerá de la estructuración organizacional que se le dé al sistema, la implementación real que se haga del mismo y el énfasis que el administrador de éste provea para salvaguardar su legalidad.  O sea, impone en su diseñador la obligación de estratificarlo conforme al estatuto legal aplicable, y le requiere una implementación más allá de lo escrito, es decir activa, real, positiva. Además, en la eventualidad de ser parte de un proceso donde se cuestione su legalidad, le impone el peso de probar que el sistema es y trabaja como se propone.  En Puerto Rico, el estatuto aplicable es la Ley Núm. 96 del 5 de junio de 1973, conocida como Ley de Compañías de Distribución a Nivel Múltiple.  Esta ley, al igual que sus análogas en E.E.U.U., establecen unos parámetros mínimos en la creación y operación de un sistema de distribución de los rasgos antes mencionados.  No obstante, por no existir en Puerto Rico empresa de sede puertorriqueña que implemente esta distribución, nuestro Tribunal General de Justicia en el ejercicio de la jurisdicción que nuestra Constitución^[1] le confiere, no ha tenido la oportunidad de expresarse sobre este particular y por tanto no existe un precedente que nos sirva de guía en la estructuración de un sistema de ésta índole.

Siendo así el panorama fáctico que rodea las interrogantes, resulta lo más apropiado desarrollar una estructuración del sistema considerando las prohibiciones de la ley aplicable, una posible intervención gubernamental y por cual de sus ramas, todo a la luz de la perspectiva menos atractiva para el sistema.  Es decir, ante el supuesto de una indeseada reclamación contra el sistema, de manera que se pueda prever los posibles cursos de acción a tomar, y la manera más efectiva de rebatir la misma, que resulta ser una adecuada estructuración del sistema, y una efectiva, pública y notoria implementación de ésta.  

B.  Los esquemas piramidales (“piramidal schemes”)

Un sistema MLM encuentra su antítesis en un sistema piramidal.  En la medida que la distribución MLM más se asemeje a un sistema de retribución económica en forma piramidal, mayor probabilidad tendrá de ser un esquema de trabajo ilegal.  Actualmente, existen tres grupos de esquemas piramidales.  Estos son, el esquema piramidal por su naturaleza, los “chain letters” y los “Ponzi Schemes”. 

El sistema piramidal por naturaleza, es aquel que requiere un indefinido número de distribuidores para tener éxito.  En éste, la pirámide comienza con el reclutador/distribuidor original.  Éste, comienza un proceso de reclutamiento de otros distribuidores a quienes para formar parte del “network”, les exige un pago o desembolso inicial, llamado inversión.  La retribución económica que los sucesivos distribuidores esperan recibir, está condicionada a los eventuales reclutamientos que éstos realicen.  De manera que para que la cadena tenga éxito y nadie pierda dinero, el reclutamiento debe ser infinito.  Por tanto, quien en realidad logra el mayor beneficio económico será el distribuidor original y los primeros que se unan al “network”, ya que recibirán comisión por cada nuevo distribuidor que se una al “network”.  Sin embargo, los últimos distribuidores que se unan al grupo, generalmente tienen pérdidas ya que no existe un número infinito de personas a reclutar, aún considerando la población total del planeta.  Es precisamente la necesidad de reclutamiento indefinido lo que hace el sistema ilegal, ya que es fácilmente previsible, que en algún momento cierto e indeterminado, la cadena ha de fallar y la gran mayoría de la misma será quien sufra las pérdidas.

En los “chain letters”, el reclutador envía una carta a los posibles distribuidores.  Esta carta contiene un listado de nombres, con el nombre del reclutador original al final de la misma.  Quien la envía, solicita se le envíe una determinada cantidad de dinero a la persona cuyo nombre aparece al principio de la lista (o sea, la persona que la está enviando) y una vez pague el dinero añada su nombre al principio de la lista.  La comisión a ganar dependerá de que el último en añadir su nombre reclute la mayor cantidad de personas posibles, quienes le pagarán una comisión por añadir sus nombres.  En teoría, cada nombre estará en algún momento al principio de la lista.  En la realidad, la mayoría de los enlistados tienen pérdidas ya que cualquiera puede romper la cadena.  Además, también depende de un infinito reclutamiento, lo que en esencia es imposible y por tanto los últimos en la lista serán quienes sufran las pérdidas.

El término “Ponzi Schemes” hace alarde al nombre de su creador, Charles Ponzi.  En éste, el reclutador original hace un desembolso determinado de dinero, cuyo supuesto destino es invertirlo en algún negocio legal.  Los próximos reclutas, también hacen una inversión inicial, pero que será utilizada para pagarle a los primeros inversionistas en el orden que hicieron su aportación.  Al igual que los dos sistemas anteriores depende de un reclutamiento infinito de manera que los últimos en la lista de inversionistas puedan recobrar su inversión y obtener alguna ganancia en la misma.  También depende de que la persona encargada de retribuir a los inversionistas (reclutador original) cumpla el plan de pago y utilice el dinero según lo acordado.  Por razón de la imposibilidad en el reclutamiento y la inseguridad en la retribución a los inversionistas, al igual que los dos sistemas anteriores se considera un esquema fraudulento y por ende, ilegal.  

C.  La ley en Puerto Rico  

En Puerto Rico, los esquemas de multiniveles están regulados por la Ley Número 96, del 5 de junio de 1973^[2], conocida por el nombre Ley de Compañías de Distribución a Nivel Múltiple.  En principio, esta reglamentación estaba dirigida a las compañías distribuidoras de cosméticos, ya que en la época de su redacción solo éstas implementaban la distribución de sus productos en niveles múltiples.  Pero, con la diversificación e integración de los mercados mundialmente, dicho sistema está siendo utilizado para promover la venta de una gran variedad de productos y servicios.  Por tanto, al variar solo el producto a ser distribuido y no la estrategia en que se distribuye, se hace evidente la aplicación de esta ley a la distribución de cualquier producto o servicio.

En su exposición de motivos, se describe la distribución a nivel múltiple como:  

[Un] sistema de distribución [ ] del tipo conocido como distribución piramidal o distribución a nivel múltiple (multilevel distribution companies) y funciona principalmente a base de franquicias o concesiones para la distribución de productos o servicios.

 

Los participantes en el programa obtienen dicha franquicia o concesión mediante el pago de una suma en efectivo, casi siempre elevada.

En adición a las ganancias obtenidas mediante la venta de productos o servicios, los participantes obtienen una bonificación substancial cada vez que traen un nuevo participante al programa, quien a su vez deberá hacer lo mismo para obtener dicho beneficio.

 

La implementación de este programa resulta en una estructuración piramidal similar a las cartas en cadena la cual necesita perpetuarse para asegurar a participantes posteriores los mismos beneficios obtenidos por sus antecesores, lo cual eventualmente culmina en una saturación del mercado en detrimento de los participantes que entran al final del programa, los cuales se ven imposibilitados de recobrar su inversión mientras los promotores estarán desarrollando nuevas áreas geográficas.  Es por tanto, lógico que esta situación está revertida de gran interés público que requiere la ineludible intervención gubernamental a los fines de garantizar a las partes las más sanas y justas prácticas comerciales.  Se hace necesario, por no decir indispensable, el establecer normas que aseguren tal objetivo.

 

A tenor con la definición antes transcrita, es necesario concluir que la ley está diseñada para erradicar de las prácticas comerciales en Puerto Rico los sistemas piramidales por naturaleza.  Aún así, deja espacio para un sistema que no se incline hacia la autodestrucción.  Esta finalidad la alcanza minimizando las posibilidades de fracaso del sistema, mediante la implementación de unas garantías mínimas en la contratación de los distribuidores del mismo.  La compañía de distribución a nivel múltiple adecuada, se define como:

 

¼[C]ualquier persona natural o jurídica que otorgue, a cambio de una retribución económica, una franquicia o concesión para la distribución y/o venta de bienes o servicios, a distribuidores, en el cual éstos sirvan de intermediarios para reclutar otros distribuidores al programa y donde se ofrezcan, además, otros beneficios o incentivos económicos con el fin de promover dicho reclutamiento.^[3]

 

Las restricciones que a éstas se les impone en el desarrollo de su sistema de distribución son:

a.     Operar, directa o indirectamente participar en la operación de cualquier programa de mercadeo en el cual los beneficios de los participantes dependan primordialmente del continuo y sucesivo reclutamiento de otros participantes y donde no se requiera la distribución y/o venta de bienes o servicios como condición precedente para obtener dichos beneficios.

 

b.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes en consideración solamente a la búsqueda y reclutamiento de nuevos participantes.

 

c.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes a menos que dichas personas ejerzan un control real y una supervisión efectiva en la distribución, venta, entrega o envío de la mercancía o servicios a un consumidor último.

 

d.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes cuando tal pago dependa o se haga depender de cualquier elemento aleatorio o de suerte que predomine sobre la habilidad o discernimiento de dichas personas, o cuando tal habilidad o discernimiento no influya en grado alguno en la obtención de los beneficios a ser recibidos por dichas personas o cuando el distribuidor, agente o participante no posea un grado suficiente de control sobre las operaciones realizadas, como para permitir afectar sustancialmente la cantidad de beneficios a ser recibidos por él.^[4]  

Sobre el reclutamiento de participantes del sistema se les prohíbe:  

Ninguna compañía de distribución a nivel múltiple, directa o indirectamente por medio de sus distribuidores, agentes o participantes podrá utilizar como propaganda en el reclutamiento de nuevos participantes información sobre las ganancias o beneficios obtenidos por sus distribuidores, agentes o participantes en el pasado, ni podrá asegurar a futuros participantes en este tipo de negocio determinada cantidad de ganancias o beneficios, a menos que las ganancias o beneficios mencionados sean los actualmente obtenidos por un número razonable de participantes en el Estado Libre Asociado o un área geográfica similar y que reflejen las ganancias y beneficios promedios de éstos obtenidos a través de distribución y/o venta de bienes o servicios.  De igual forma se prohíbe el hacer uso de propaganda dirigida a demostrar la facilidad de reclutamiento y retención de nuevos participantes y el éxito operacional o económico de los mismos.^[5]

No obstante lo anterior, tampoco pueden exigir a los posibles reclutas del sistema, [...]el que se adquieran productos o servicios o se pague cantidad alguna como condición indispensable para tener participación en el negocio, a menos que la compañía, sus distribuidores o agentes tengan disponible un inventario razonable de mercancía o estén en condiciones inmediatas de prestar servicios.^[6]

Ahora, una vez los posibles participantes o distribuidores son atraídos al sistema conforme la ley dispone, al momento de la contratación el distribuidor original está obligado a cumplir con unas garantías mínimas.  Todas dirigidas a proteger la inversión de cada distribuidor que se una al sistema y que por ser la ley una declaración de política pública, [...]los derechos que este [c]apítulo establece no pueden ser renunciados^[7]..  El artículo cuarto, a este particular dispone que:  

Todo contrato de distribución deberá contener cláusulas que permitan al distribuidor cancelar el contrato:

 

a.       en cualquier momento y por cualquier razón dentro del término de noventa (90) días subsiguientes a la firma del mismo, y/o

b.       en cualquier momento previa demostración del incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales del contrato de distribución por parte de la compañía de distribución a nivel múltiple o cualquier acción u omisión por parte de ésta que afecte adversamente los intereses del distribuidor en el desarrollo del mercado de los bienes o servicios.  

La notificación de la cancelación deberá hacerse por escrito y enviarse a la compañía por correo certificado.  

Al momento de la cancelación del contrato, la compañía de distribución múltiple vendrá obligada a realizar lo siguiente:

 

a.       readquirir el total de los productos adquiridos por el distribuidor que se encuentren en su poder y en buen estado a un precio no menor del noventa por ciento (90%) de su costo neto original.