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Volumen 40: Nm. 1 de 2001
 

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Legalidad de un sistema de distribucin de niveles mltiples en el negocio de intermediacin financiera

Jorge R. Quintana Lajara  

I.  El estado de derecho en Puerto Rico  

A.  El network marketing y/o multilevel marketing (MLM)  

El MLM es una manera innovadora de mercadear productos y servicios, en la que la persona a cargo de tal distribucin es un distribuidor independiente y no un empleado del productor o vendedor original de tales servicios o productos.  Este sistema de mercadeo tiene su origen en la dcada de los aos 70, y su xito radica en eliminar determinados costos fijos en la cadena de distribucin de los productos, logrando as una mayor ganancia (return on investment) para el productor o vendedor del mismo.  Es decir, al ser el distribuidor un contratista independiente, el productor original reduce sus costos ya que no tiene que incurrir en gastos por contratos de distribucin, elimina el costo fijo que crea un departamento de mercadeo en la empresa y el costo de mantener una fuerza laboral permanente.  Adems, no incurre en el costo de entrega del producto y servicios posteriores a la venta del mismo.  Evidentemente, esta reduccin en costos es ms notable mientras ms distribuidores se unan al network, ya que generan una mayor produccin mientras se reducen la inversin y los gastos.  Todos estos costos, se transfieren a los contratistas independientes o distribuidores del network, ahora propietarios de una empresa propia.

Desde sus principios, el MLM ha estado regulado tanto por el gobierno de los E.E.U.U. como por el de Puerto Rico.  Sin embargo, el que haya tenido una mayor utilizacin en E.E.U.U., ciertamente ha provocado una mayor regulacin por los estados de la Unin y las agencias federales pertinentes.  Por un lado, cada estado ha establecido los parmetros de ilegalidad que proyecta en estos sistemas y por el otro el Federal Trade Commission (FTC) ha desarrollado su propia reglamentacin y casustica.  Aunque todos coinciden en que este sistema de distribucin puede ser legal, la interpretacin que han dado a sus estatutos parece inclinarse hacia la ilegalidad de los mismos.  Todo depender de la estructuracin organizacional que se le d al sistema, la implementacin real que se haga del mismo y el nfasis que el administrador de ste provea para salvaguardar su legalidad.  O sea, impone en su diseador la obligacin de estratificarlo conforme al estatuto legal aplicable, y le requiere una implementacin ms all de lo escrito, es decir activa, real, positiva. Adems, en la eventualidad de ser parte de un proceso donde se cuestione su legalidad, le impone el peso de probar que el sistema es y trabaja como se propone.  En Puerto Rico, el estatuto aplicable es la Ley Nm. 96 del 5 de junio de 1973, conocida como Ley de Compaas de Distribucin a Nivel Mltiple.  Esta ley, al igual que sus anlogas en E.E.U.U., establecen unos parmetros mnimos en la creacin y operacin de un sistema de distribucin de los rasgos antes mencionados.  No obstante, por no existir en Puerto Rico empresa de sede puertorriquea que implemente esta distribucin, nuestro Tribunal General de Justicia en el ejercicio de la jurisdiccin que nuestra Constitucin[1] le confiere, no ha tenido la oportunidad de expresarse sobre este particular y por tanto no existe un precedente que nos sirva de gua en la estructuracin de un sistema de sta ndole.

Siendo as el panorama fctico que rodea las interrogantes, resulta lo ms apropiado desarrollar una estructuracin del sistema considerando las prohibiciones de la ley aplicable, una posible intervencin gubernamental y por cual de sus ramas, todo a la luz de la perspectiva menos atractiva para el sistema.  Es decir, ante el supuesto de una indeseada reclamacin contra el sistema, de manera que se pueda prever los posibles cursos de accin a tomar, y la manera ms efectiva de rebatir la misma, que resulta ser una adecuada estructuracin del sistema, y una efectiva, pblica y notoria implementacin de sta.  

B.  Los esquemas piramidales (piramidal schemes)

Un sistema MLM encuentra su anttesis en un sistema piramidal.  En la medida que la distribucin MLM ms se asemeje a un sistema de retribucin econmica en forma piramidal, mayor probabilidad tendr de ser un esquema de trabajo ilegal.  Actualmente, existen tres grupos de esquemas piramidales.  Estos son, el esquema piramidal por su naturaleza, los chain letters y los Ponzi Schemes. 

El sistema piramidal por naturaleza, es aquel que requiere un indefinido nmero de distribuidores para tener xito.  En ste, la pirmide comienza con el reclutador/distribuidor original.  ste, comienza un proceso de reclutamiento de otros distribuidores a quienes para formar parte del network, les exige un pago o desembolso inicial, llamado inversin.  La retribucin econmica que los sucesivos distribuidores esperan recibir, est condicionada a los eventuales reclutamientos que stos realicen.  De manera que para que la cadena tenga xito y nadie pierda dinero, el reclutamiento debe ser infinito.  Por tanto, quien en realidad logra el mayor beneficio econmico ser el distribuidor original y los primeros que se unan al network, ya que recibirn comisin por cada nuevo distribuidor que se una al network.  Sin embargo, los ltimos distribuidores que se unan al grupo, generalmente tienen prdidas ya que no existe un nmero infinito de personas a reclutar, an considerando la poblacin total del planeta.  Es precisamente la necesidad de reclutamiento indefinido lo que hace el sistema ilegal, ya que es fcilmente previsible, que en algn momento cierto e indeterminado, la cadena ha de fallar y la gran mayora de la misma ser quien sufra las prdidas.

En los chain letters, el reclutador enva una carta a los posibles distribuidores.  Esta carta contiene un listado de nombres, con el nombre del reclutador original al final de la misma.  Quien la enva, solicita se le enve una determinada cantidad de dinero a la persona cuyo nombre aparece al principio de la lista (o sea, la persona que la est enviando) y una vez pague el dinero aada su nombre al principio de la lista.  La comisin a ganar depender de que el ltimo en aadir su nombre reclute la mayor cantidad de personas posibles, quienes le pagarn una comisin por aadir sus nombres.  En teora, cada nombre estar en algn momento al principio de la lista.  En la realidad, la mayora de los enlistados tienen prdidas ya que cualquiera puede romper la cadena.  Adems, tambin depende de un infinito reclutamiento, lo que en esencia es imposible y por tanto los ltimos en la lista sern quienes sufran las prdidas.

El trmino Ponzi Schemes hace alarde al nombre de su creador, Charles Ponzi.  En ste, el reclutador original hace un desembolso determinado de dinero, cuyo supuesto destino es invertirlo en algn negocio legal.  Los prximos reclutas, tambin hacen una inversin inicial, pero que ser utilizada para pagarle a los primeros inversionistas en el orden que hicieron su aportacin.  Al igual que los dos sistemas anteriores depende de un reclutamiento infinito de manera que los ltimos en la lista de inversionistas puedan recobrar su inversin y obtener alguna ganancia en la misma.  Tambin depende de que la persona encargada de retribuir a los inversionistas (reclutador original) cumpla el plan de pago y utilice el dinero segn lo acordado.  Por razn de la imposibilidad en el reclutamiento y la inseguridad en la retribucin a los inversionistas, al igual que los dos sistemas anteriores se considera un esquema fraudulento y por ende, ilegal.  

C.  La ley en Puerto Rico  

En Puerto Rico, los esquemas de multiniveles estn regulados por la Ley Nmero 96, del 5 de junio de 1973[2], conocida por el nombre Ley de Compaas de Distribucin a Nivel Mltiple.  En principio, esta reglamentacin estaba dirigida a las compaas distribuidoras de cosmticos, ya que en la poca de su redaccin solo stas implementaban la distribucin de sus productos en niveles mltiples.  Pero, con la diversificacin e integracin de los mercados mundialmente, dicho sistema est siendo utilizado para promover la venta de una gran variedad de productos y servicios.  Por tanto, al variar solo el producto a ser distribuido y no la estrategia en que se distribuye, se hace evidente la aplicacin de esta ley a la distribucin de cualquier producto o servicio.

En su exposicin de motivos, se describe la distribucin a nivel mltiple como:  

[Un] sistema de distribucin [ ] del tipo conocido como distribucin piramidal o distribucin a nivel mltiple (multilevel distribution companies) y funciona principalmente a base de franquicias o concesiones para la distribucin de productos o servicios.

 

Los participantes en el programa obtienen dicha franquicia o concesin mediante el pago de una suma en efectivo, casi siempre elevada.


En adicin a las ganancias obtenidas mediante la venta de productos o servicios, los participantes obtienen una bonificacin substancial cada vez que traen un nuevo participante al programa, quien a su vez deber hacer lo mismo para obtener dicho beneficio.

 

La implementacin de este programa resulta en una estructuracin piramidal similar a las cartas en cadena la cual necesita perpetuarse para asegurar a participantes posteriores los mismos beneficios obtenidos por sus antecesores, lo cual eventualmente culmina en una saturacin del mercado en detrimento de los participantes que entran al final del programa, los cuales se ven imposibilitados de recobrar su inversin mientras los promotores estarn desarrollando nuevas reas geogrficas.  Es por tanto, lgico que esta situacin est revertida de gran inters pblico que requiere la ineludible intervencin gubernamental a los fines de garantizar a las partes las ms sanas y justas prcticas comerciales.  Se hace necesario, por no decir indispensable, el establecer normas que aseguren tal objetivo.

 

A tenor con la definicin antes transcrita, es necesario concluir que la ley est diseada para erradicar de las prcticas comerciales en Puerto Rico los sistemas piramidales por naturaleza.  An as, deja espacio para un sistema que no se incline hacia la autodestruccin.  Esta finalidad la alcanza minimizando las posibilidades de fracaso del sistema, mediante la implementacin de unas garantas mnimas en la contratacin de los distribuidores del mismo.  La compaa de distribucin a nivel mltiple adecuada, se define como:

 

[C]ualquier persona natural o jurdica que otorgue, a cambio de una retribucin econmica, una franquicia o concesin para la distribucin y/o venta de bienes o servicios, a distribuidores, en el cual stos sirvan de intermediarios para reclutar otros distribuidores al programa y donde se ofrezcan, adems, otros beneficios o incentivos econmicos con el fin de promover dicho reclutamiento.[3]

 

Las restricciones que a stas se les impone en el desarrollo de su sistema de distribucin son:


a.     Operar, directa o indirectamente participar en la operacin de cualquier programa de mercadeo en el cual los beneficios de los participantes dependan primordialmente del continuo y sucesivo reclutamiento de otros participantes y donde no se requiera la distribucin y/o venta de bienes o servicios como condicin precedente para obtener dichos beneficios.

 

b.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes en consideracin solamente a la bsqueda y reclutamiento de nuevos participantes.

 

c.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes a menos que dichas personas ejerzan un control real y una supervisin efectiva en la distribucin, venta, entrega o envo de la mercanca o servicios a un consumidor ltimo.

 

d.     Ofrecer pagar, pagar o autorizar el pago de beneficios a sus distribuidores, agentes o participantes cuando tal pago dependa o se haga depender de cualquier elemento aleatorio o de suerte que predomine sobre la habilidad o discernimiento de dichas personas, o cuando tal habilidad o discernimiento no influya en grado alguno en la obtencin de los beneficios a ser recibidos por dichas personas o cuando el distribuidor, agente o participante no posea un grado suficiente de control sobre las operaciones realizadas, como para permitir afectar sustancialmente la cantidad de beneficios a ser recibidos por l.[4]  

Sobre el reclutamiento de participantes del sistema se les prohbe:  

Ninguna compaa de distribucin a nivel mltiple, directa o indirectamente por medio de sus distribuidores, agentes o participantes podr utilizar como propaganda en el reclutamiento de nuevos participantes informacin sobre las ganancias o beneficios obtenidos por sus distribuidores, agentes o participantes en el pasado, ni podr asegurar a futuros participantes en este tipo de negocio determinada cantidad de ganancias o beneficios, a menos que las ganancias o beneficios mencionados sean los actualmente obtenidos por un nmero razonable de participantes en el Estado Libre Asociado o un rea geogrfica similar y que reflejen las ganancias y beneficios promedios de stos obtenidos a travs de distribucin y/o venta de bienes o servicios.  De igual forma se prohbe el hacer uso de propaganda dirigida a demostrar la facilidad de reclutamiento y retencin de nuevos participantes y el xito operacional o econmico de los mismos.[5]

No obstante lo anterior, tampoco pueden exigir a los posibles reclutas del sistema, [...]el que se adquieran productos o servicios o se pague cantidad alguna como condicin indispensable para tener participacin en el negocio, a menos que la compaa, sus distribuidores o agentes tengan disponible un inventario razonable de mercanca o estn en condiciones inmediatas de prestar servicios.[6]

Ahora, una vez los posibles participantes o distribuidores son atrados al sistema conforme la ley dispone, al momento de la contratacin el distribuidor original est obligado a cumplir con unas garantas mnimas.  Todas dirigidas a proteger la inversin de cada distribuidor que se una al sistema y que por ser la ley una declaracin de poltica pblica, [...]los derechos que este [c]aptulo establece no pueden ser renunciados[7]..  El artculo cuarto, a este particular dispone que:  

Todo contrato de distribucin deber contener clusulas que permitan al distribuidor cancelar el contrato:

 

a.       en cualquier momento y por cualquier razn dentro del trmino de noventa (90) das subsiguientes a la firma del mismo, y/o

b.       en cualquier momento previa demostracin del incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales del contrato de distribucin por parte de la compaa de distribucin a nivel mltiple o cualquier accin u omisin por parte de sta que afecte adversamente los intereses del distribuidor en el desarrollo del mercado de los bienes o servicios.  

La notificacin de la cancelacin deber hacerse por escrito y enviarse a la compaa por correo certificado.  

Al momento de la cancelacin del contrato, la compaa de distribucin mltiple vendr obligada a realizar lo siguiente:

 

a.       readquirir el total de los productos adquiridos por el distribuidor que se encuentren en su poder y en buen estado a un precio no menor del noventa por ciento (90%) de su costo neto original.

b.      devolver al distribuidor no menos del noventa por ciento (90%) del costo neto original de cualesquiera servicios adquiridos por ste.

c.       devolver al distribuidor no menos del noventa por ciento (90%) de cualquier suma pagada por ste con el fin de participar en el negocio.[8]  

De acuerdo con los artculos antes transcritos, se puede establecer que la conducta que la ley prohbe es un sistema de distribucin caracterizado por varias cosas a saber:

 

a.   Un sistema en el cual la remuneracin de los distribuidores del mismo dependa exclusivamente del continuo y sucesivo reclutamiento de otros distribuidores.

b.   Que el pago dependa de cualquier elemento aleatorio y no de la capacidad o habilidad de los distribuidores.

c.   Que sea indispensable hacer una inversin inicial o adquirir cierta cantidad de bienes para poder formar parte del grupo de distribuidores, exceptuando que la compaa tenga el producto o servicio accesible para su adquisicin inmediata.

d.   Que la propaganda en el reclutamiento de nuevos distribuidores consista de los alegados ingresos recibidos por stos en el pasado, exceptuando una estadstica comparable y real dentro del territorio de Puerto Rico o rea similar.  

Todas estas prohibiciones responden, a que en algn momento en el tiempo el sistema ciertamente habr de fallar, ya que es fsicamente imposible lograr un reclutamiento indefinido.  Consecuentemente, al ser Puerto Rico una isla de rea geogrfica limitada y por ende de poblacin reducida, la cada del sistema es inevitable.  Esto provocar, que los ltimos en llegar a la cadena de distribucin sean los afectados ya que no encontrarn a quien reclutar y por ende perdern su inversin.  Sin embargo, la ley no es clara en si todas las conductas previstas son requisitos sine qua non de la prohibicin.

El remedio que la ley provee a las vctimas de un sistema piramidal, es acudir al Secretario de Justicia.  Mediante la facultad que la ley le concede, el Secretario de Justicia podr [...]entablar procedimientos de injunction o cualquier otra clase procedimiento para prevenir, evitar, detener y castigar las violaciones de este [c]aptulo u obtener cualquier otro remedio apropiado.[9]  Adems, provee para sanciones no menores de mil dlares ($1,000.00) ni en exceso de diez mil dlares ($10,000.00), por cada da en que se incumpla una orden del Tribunal.[10]  Aun cuando la ley dispone estas sanciones y un determinado ente gubernamental encargado del cumplimiento de la ley, no establece parmetros claros sobre como se radicar el proceso y la naturaleza del mismo.

De acuerdo con la organizacin interna de la oficina del Secretario de Justicia de Puerto Rico, toda reclamacin a ser incoada por un ciudadano ha de ser radicada en la divisin de Asuntos al Ciudadano.  Durante conversacin con la Lcda. Vanessa Bermdez, empleada de la oficina del Procurador General por dieciseis (16) aos, sta nos inform que una vez radicada la querella pertinente en la oficina de Asuntos al Ciudadano los empleados de la divisin hacen una determinacin de la naturaleza del procedimiento conforme la ley que provee el remedio.  De ser la naturaleza del mismo criminal, se transfiere el caso a la fiscala correspondiente al lugar donde se cometi el acto delictivo.  De ser de naturaleza civil, el Secretario tiene dos opciones.  Puede transferir el caso a la Divisin Legal de la Secretara de Justicia o al Procurador General de Puerto Rico.

En la esfera penal de nuestro ordenamiento jurdico existe el principio de legalidad.  Este postula que, [n]o se instar accin penal contra persona alguna por un hecho que no est expresamente definido por la ley como delito, ni se impondrn penas o medidas de seguridad que la ley no hubiere previamente establecido.  No se podrn crear por analoga delitos, penas, ni medidas de seguridad.[11]  Por no existir tipificacin alguna de delito en el Cdigo Penal de Puerto Rico,[12] ni existir ley especial alguna que tipifique la creacin y operacin de un sistema piramidal en delito, es necesario concluir que la naturaleza adversativa de una reclamacin ante el Secretario de Justicia habr de ser de ndole civil.  Ahora, nos informa la licenciada Bermdez, que generalmente los casos transferidos a la Divisin Legal tratan de asuntos confidenciales de la Secretara, por lo que aparenta ser el Procurador General (Hon. Gustavo Gelp) la persona encargada de tramitar el procedimiento.  Sin embargo, al presente no se ha radicado en Puerto Rico reclamacin alguna conforme los remedios que la Ley de Distribucin a Niveles Mltiples dispone.  Razn por la cual, no existe un precedente judicial o administrativo que nos provea una interpretacin exhaustiva en un contexto real, adversativo, justiciable.

Por otro lado, ninguna agencia gubernamental o instrumentalidad del gobierno de Puerto Rico ha solicitado al Secretario de Justicia que emita una opinin sobre el mencionado estatuto.  Conforme con esta ausencia de interrogantes, al Secretario le est prohibido emitir una opinin sobre el tema[13].  El Departamento de Asuntos del Consumidor (D.A.C.O.), a pesar que su  ley Orgnica[14] le confiere entre otras, la facultad de [p]oner en vigor, implementar y vindicar los derechos de los consumidores, tal como estn contenidos en todas las leyes vigentes[...], tampoco ha tenido la oportunidad de adjudicar una controversia donde se reclamen derechos y obligaciones conforme esta ley.

Ante tal laguna jurdica en el ordenamiento puertorriqueo, es imprescindible recurrir al derecho comparado en busca de una gua clara y equitativa, de manera que salvaguarde la percepcin de justicia que en nuestro sistema existe.  Tomando en consideracin la inclinacin de nuestro Tribunal Supremo a examinar jurisprudencia norteamericana en situaciones donde ha sido tal jurisdiccin la pionera en el tema de consulta, analizamos las decisiones ms trascendentales del Federal Trade Commission y del sexto circuito apelativo (6th Circuit) del sistema federal de tribunales.  Adoptamos stas, por ser las que ha adoptado la limitada jurisprudencia del sexto circuito y por ser sta la tendencia de nuestro Tribunal Supremo, quien ser en ltima instancia quien establezca un precedente en nuestra jurisdiccin.

Mediante el Federal Trade Commission Act,[15] el Congreso de los E.E.U.U. deleg al Federal Trade Commission(FTC), las facultades de prevenir aquellos actos en el comercio interestatal que afecten la libre competencia en el mercado, las prcticas injustas y fraudulentas por parte de los comerciantes, la reglamentacin de todos aquellos actos que afecten el comercio, el adjudicar las controversias que surjan como consecuencia de su reglamentacin y el proveer remedios adecuados para las partes, entre otros.  En In Re Koscot Interplanetary, Inc.,[16] el FTC enfrent su primer caso de un sistema MLM.  Es a partir de esta decisin administrativa, que este sistema de distribucin empieza a nombrarse [...] as multileveling or pyramid selling. supra en 1129.  Koscot Interplanetary (Koscot), era una corporacin organizada conforme las leyes del estado de Florida.  El negocio de sta, era la reventa de productos cosmticos y todo aquel otro producto inherente al uso de stos.  Para mercadear sus operaciones, el incorporador, presidente y nico accionista, dise un sistema de la siguiente manera:

En el nivel ms bajo se encontraban los beauty advisors quienes estaban encargados de la venta de los productos a domicilio.

Un nivel ms alto estaban los supervisors, quienes se desempeaban en la compra de productos a Koscot a un 55% de descuento con el propsito de revenderlos a los beauty advisors y al pblico.  Adems, reciban una comisin especial por cada supervisor que reclutaran al sistema.  Una persona poda convertirse en supervisor de la siguiente manera:  

a.   Invirtiendo $2,000.00.

b.   Comprando $5,400.00 en productos cosmticos.

c.   Vendiendo una parte de la compra de $5,400.00 a otra empresa y comprando la diferencia en un solo pago.  

En el tercer nivel ascendente, se encontraban los Directors.  El trabajo de stos consista en la compra de productos a Koscot a un 65% de descuento para revenderlo a los distribuidores que hubiera reclutado (supervisors y beauty advisors).  Estos reciban una comisin de un 10% por cada compra de uno de sus supervisors, $500.00 por cada orden que le vendiera a un supervisor y por cada otro Director que integrara al sistema reciba un 65% de los $3,000.00 que se le requera a stos como cuota de ingreso al network.  Una persona se poda convertir en Director de dos maneras:

a.   Un supervisor que invirtiera $3,000.00 en compras a Koscot y reemplazara su vacante como supervisor con un nuevo recluta.

b.   Siendo un aprentice director mediante la inversin de $5,000.00. Para ser Director tena que cumplir con los requisitos antes mencionados.

En el nivel ms alto se encontraba Koscot.

Como parte de la estrategia de distribucin, semanalmente la compaa ofreca Opportunity Meetings.  Estas charlas informativas se ofrecan a travs de toda la nacin, y en las mismas se hacan presentaciones verbales y flmicas dirigidas a demostrar el potencial ilimitado de generar grandes cantidades de dinero en un corto tiempo, induciendo a la audiencia a invertir en el programa.

Se reparta documentacin que estableca las cantidades mnimas a generar por ao, de acuerdo a la inversin inicial y el nmero de reclutas trados al sistema.  O, solo mediante el reclutamiento de nuevos distribuidores del sistema.

En fin, el sistema trabajaba de la siguiente manera:  

Each distributor was required to pay to Koscot a stated amount, ranging up to $5,000, for his position, for his initial inventory, and for the right to recruit supervisors and other distributors.  If he had been introduced by another distributor, that other distributor received a commission of $2,650, with Koscot keeping the balance of $2,350.  A supervisor had to pay Koscot $2,000 for his position.  If he had been introduced by a distributor, the distributor got a commission of $700, the balance of $1,300 remaining with Koscot.  If the new supervisor had been recruited by another supervisor, the same commission of $700 was payable, but the supervisor who found the knew recruit got only $500, with the remaining $200 going to that supervisors distributor.  If a supervisor advanced to distributor, he was required to pay Koscot an additional $3,000, of which $1,950 was paid to the distributor who had sponsored him.  He was also required to recruit another supervisor to replace himself, a transaction on which both he and his sponsoring distributor received the fees listed.

La decisin administrativa del FTC, giraba en torno a que la estructuracin Koscot no dependa de la venta de un producto primordialmente, sino en el reclutamiento sucesivo de distribuidores y que los mtodos para reclutar a stos eran engaosos y fraudulentos.  Para justificar su opinin el juez administrativo consider varios factores.  El primero de stos fue el reclutamiento infinito o endless chain.  La opinin define la cadena como:  

[...] it involve[s] the continual recruitment of additional participants, since each person entering the program had to bring in other distributors to achieve the specified earnings.  The demand for prospective participants thus increased [...] while the number of potential investors remained relatively constant.  [...] Aside from the mathematical fallacy inherent in the Koscot plan, and endless chain scheme must, in any event, ultimately fail to provide returns to all participants.  Such a scheme must cease when it exhausts the number of people willing to invest in it.  [...] Recruiting must always cease, and those recruited into the program at or near its conclusion must lose.[17]

Las dems justificaciones se consideraron como falsas expectativas o other misrepresentations.  Entre estas se resolvi que la prctica utilizada por Koscot de mercadearse utilizando las ganancias de pasados distribuidores era fraudulenta ya que no tomaba en consideracin factores reales unidos al factor de reclutamiento infinito.  A este particular estableci que, [t]he falsity of [Koscots] representations concerning anticipated retail sales is demonstrated not only by mathematical analysis of the market in the light of the representations made but also by Koscots records and by the actual experience of those who testified in this proceeding.  Otra consideracin engaosa fue la solidez econmica con que Koscot se mercadeaba.  Sobre esto Koscot aseguraba que gozaba de una posicin privilegiada as a seller of cosmetics and its prospects of surpassing within a year or two Avon Products, Inc., [to become] the leading seller of cosmetics.  Adems, sobre los Opportunity Meetings la FTC encontr que, [they] were carefully contrived and scripted to create highly-charged emotional atmosphere in which prospects were persuaded that Koscot offered a fantastic opportunity to achieve financial success beyond [their] greatest expectations.  Por ltimo, consider la disponibilidad de los productos a ser vendidos como forma de establecer que el sistema realmente no giraba en torno a ventas y s en torno a reclutamiento.  El FTC examin los rcords de Koscot y encontr que por ms de un ao la disponibilidad de productos fue escasa y el reclutamiento de distribuidores aumentaba.  Por ende, la importancia al sistema de distribucin era reducida y el sistema de negocio de Koscot no era otra cosa que un sistema fraudulento para engaar a los inversionistas.  Todo esto, unido al dato de que la fuerza laboral que Koscot reclutaba no era diestra en las tcnicas de mercadeo y ventas ni se les ofreci el entrenamiento que se les haba prometido a los beauty advisors.  Era evidente que contando con un equipo de ventas de conocimientos limitados, las ventas se veran reducidas.  Sin embargo, nada hizo Koscot por remediar este problema.  Ante todo este panorama, el FTC emiti una orden de cease and desist o injunction permanente donde le prohiba a Koscot prolongar sus prcticas fraudulentas de mercadeo y operacin.  El FTC estableci que un plan de estos rasgos, is contrary to established public policy in that it is generally considered to be unfair and unlawful and is by its very nature immoral, unethical, oppressive, unscrupulous, and exploitative.  Therefore, such plan was and is inherently unfair and the operation of the [...] plan [...] having caused substantial injury to the participants therein as well as to other members of the public, constitutes an unfair and deceptive act and practice.

Con este precedente en mente, se han expresado algunos tribunales de los estados de la nacin al escudriar la ilegalidad de otros sistemas de distribucin.  Igual canalizacin han seguido las dems decisiones del FTC.  Aunque varios tribunales del circuito apelativo de tribunales federales se han expresado sobre el particular, quien parece haber estado ms expuesto a la interpretacin de los estatutos que prohben los sistemas piramidales ha sido el sexto circuito.  En su ms reciente opinin, el Tribunal Federal del Sexto Circuito[18] comienza por establecer que, [n]o clear line separates illegal pyramid schemes from legitimate multilevel marketing programs; to differentiate the two, regulators evaluate the marketing strategy (e.g. emphasis on recruitment versus sales) and the percent of product sold compared with the percent of commissions granted.  Segn el Tribunal de Circuito, el sistema piramidal en cualquiera de sus fases es:


[...] any plan, program, device, scheme, or other process characterized by the payment by participants of money to the company in return for which they receive the right to sell a product and the right to receive in return for recruiting other participants into the program rewards which are unrelated to the sale of the product to ultimate users.[...]

 

A scheme to defraud includes any plan or course of action by which someone intends to deprive another by deception of money,[...], or property by means of false or fraudulent pretenses, representations or promises.[19]  

Entre los requisitos que el caso establece para hacer una determinacin de ilegalidad del sistema, estn: (1.) the right to sell a product and, (2.) the right to receive in return for recruiting other participants into the program rewards which are unrelated to sale of the product to ultimate users. [].  The satisfaction of the second element of the Koscot test is the sine qua non of a pyramid scheme[20].  Adems aade, [t]he critical determination of the legality of the operations will not be based on the written plan but on the actual practices of the company.[21]

Ante la presencia de parmetros que con gran probabilidad nuestro Tribunal Supremo habr de utilizar el da que emita su opinin sobre la distribucin a nivel mltiple, procede contestar la interrogante que en primer lugar nos ocupa.  El punto de partida es que bajo ningn concepto de ley el retribuir a una persona por servicios brindados es ilegal.  Por el contrario, es sta la conducta esperada de todo miembro del sistema social.  Incluso, an bajo un esquema piramidal no es ilegal pagarle a un distribuidor.  La ilegalidad est en inducirlos a la inversin mediante el engao.  Invitarlos a participar de sistemas de distribucin que con certeza matemtica fallaran en cumplir lo prometido.  Es por esta razn que las rdenes que han emitido tanto el FTC como los tribunales de los estados de la unin y del circuito federal, proveen para la imposicin de sanciones y la retribucin como penas.  As alcanzan en la medida posible devolver a los inversionistas el dinero perdido.

Por tanto, el pagar comisin a un distribuidor del network no es ilegal. La ilegalidad radica en el engao para atraer la inversin y la posibilidad de una intervencin gubernamental se aminora tomando en consideracin los aspectos antes expuestos.  

II.  Consideraciones Laborales  

Una slida estructuracin de un sistema MLM, requiere prever factores colaterales que incidentalmente pudieran tener el efecto de derrotar una justa poltica de distribucin a niveles mltiples.  El factor que con mayor razn llama la atencin, es el aspecto laboral.  Esto obedece, a que aunque de manera distinta, el desarrollo del sistema MLM ciertamente se trata de la contratacin de una fuerza laboral.  Estas consideraciones se hacen ms latentes, cuando se trata de una empresa en funcionamiento y no una por comenzar.  La razn de ser es que en el ltimo de estos dos escenarios, existe una sola opcin, reclutar por primera vez.  Mientras que cuando la empresa ya est funcionando, la situacin se torna ms sensitiva al tener que decidir que hacer con la fuerza laboral actual.  Ante un panorama como ste, existe una posibilidad; la cesanta.  La divergencia en la decisin se nos presenta en el eventual reclutamiento.  Por un lado, podemos contratar personal ajeno a las operaciones de la empresa, por el otro transformar la fuerza laboral cesanteada en contratistas independientes.  Por no haber precedentes legales, examinamos la legalidad de las cesantas.

En Puerto Rico, la ley que regula las cesantas o despidos de empleados es la Ley de Indemnizacin por Despido Injustificado[22].  La intencin del legislador al aprobar esta ley fue proteger a los empleados de la empresa privada y los de aquellas corporaciones pblicas que operan como corporaciones privadas, de un despido caprichoso por parte del patrono.  El despido en el contexto de esta ley se define como la cesanta del empleado, su suspensin indefinida o por un trmino que exceda de tres (3) meses, excepto en los casos de industrias estacionales, y la renuncia del empleo motivada por actuaciones del patrono dirigidas a forzar al empleado a renunciar.  Esta ltima se conoce como el despido constructivo y no es otra cosa que imponerle al empleado condiciones de trabajo ms onerosas, como reducirle el salario, rebajarlo de categora, entre otras, y todas dirigidas a lograr la renuncia voluntaria de ste.

Para que un empleado goce de la proteccin de esta ley es necesario que se cumpla con lo siguiente:

1.   La existencia de una relacin empleado-patrono.  La ley no resulta aplicable si la relacin existente es de contratista independiente.

2.   Que el trabajador preste servicios a cambio de algn tipo de compensacin.  Si la prestacin de servicios es gratuita o graciosa, no le es de aplicacin la proteccin del estatuto.

3.   Que la contratacin haya sido por tiempo indeterminado.

4.   Que an si la contratacin fue por tiempo determinado, no se cumplieron los requisitos de un contrato bona fide por trmino cierto o sobre una obra determinada o las circunstancias envueltas tiendan a indicar que la contratacin fue de tal naturaleza que cre una expectativa razonable de continuidad en el empleo por tiempo indeterminado.

5.   Que el empleado fue despedido.

Una vez coexisten todos estos requisitos, la ley 80, supra, es de aplicacin.  No obstante, la obligacin de indemnizar a un empleado que ha sido despedido no es absoluta sino que surge cuando se le despide caprichosamente.  O sea, sin causa o motivo.  A este particular la ley dispone que [n]o se considerar despido por justa causa aquel que se hace por mero capricho del patrono o sin razn relacionada con el buen y normal funcionamiento del establecimiento[23]. (nfasis suplido).  Ms adelante se dispone que se entender por justa causa para el despido:

a.   Que el obrero siga un patrn de conducta impropia o desordenada.

b.   La actitud del empleado de no rendir su trabajo en forma eficiente o de hacerlo tarda o negligentemente o en violacin de las normas de calidad del producto que se produce o maneja por el establecimiento.


c.   Violacin reiterada por el empleado de las reglas y reglamentos razonables establecidos para el funcionamiento del establecimiento siempre que copia escrita de los mismos se haya suministrado oportunamente al empleado.

d.   Cierre total, temporero o parcial de las operaciones del establecimiento.

f.    Los cambios tecnolgicos o de reorganizacin, as como los de estilo, diseo o naturaleza del producto que se produce o maneja por el establecimiento y los cambios en los servicios al pblico.

g.   Reducciones en empleo que se hacen necesarias debido a una reduccin en el volumen de produccin, ventas o ganancias anticipadas o que prevalecen al ocurrir el despido.[24]

Esta serie de circunstancias que pueden justificar el despido, no necesariamente agotan las situaciones que pueden constituir justa causa para el despido.  Sino ms bien establecen unas guas conforme al criterio de que el despido no puede quedar al arbitrio del patrono[25].  Sin embargo, por ser el inciso (e) el de mayor aplicacin a la presente consulta, nos limitaremos a ste.

Siempre que el despido se base en los incisos (d), (e) y (f) antes transcritos, es necesario considerar las disposiciones de la ley referentes a retencin y reempleo.  El artculo tres (3), sobre estos conceptos dispone:  

a.       Retencin  

En caso de que surja la necesidad de despedir empleados dentro de alguna o algunas clasificaciones ocupacionales, el patrono estar obligado a retener con preferencia en tales clasificaciones, a los empleados de ms antigedad en la empresa.  Esto siempre que subsistan puestos vacantes u ocupados por empleados de menos antigedad en el empleo dentro de su clasificacin ocupacional, que puedan ser desempeados por estos.  A tales fines se considerar todo el tiempo trabajado continua e ininterrumpidamente para la empresa, independientemente de las clasificaciones ocupacionales en que se hayan desempeado.

 

b.       Reempleo

 

El patrono reemplear preferentemente a los trabajadores despedidos y dentro de su clasificacin ocupacional, y a tales fines se considerar todo el tiempo trabajado continua e ininterrumpidamente para la empresa independientemente de las clasificaciones ocupacionales en que se hayan desempeado.  Entendindose que se dar preferencia a los empleados despedidos en caso de que dentro de los seis (6) meses siguientes a su cesanta el patrono tuviere la necesidad de emplear a una persona en labores iguales o similares a las que desempeaban dichos empleados al momento de su despido, y dentro de su clasificacin ocupacional, siguindose tambin el orden de antigedad en la reposicin.  

c.       Cuando en las situaciones indicadas en los subprrafos a y b haya una diferencia clara o inconcusa a favor de la eficiencia, capacidad o utilidad del trabajador, estos sern entonces los criterios a utilizarse.[26]

Se debe tener presente que es obligacin del patrono restituir los empleados despedidos siguiendo el orden de antigedad, eficiencia, capacidad o utilidad antes transcrito si es que posteriormente recluta empleados dentro de la clasificacin ocupacional que tenan los cesanteados.  Esto siempre que la cesanta exceda de tres (3) meses.  De lo contrario, el patrono quedar obligado a indemnizarle segn dispone la ley, sin que la justificacin original para la cesanta le sirva de defensa.  Para computar la antigedad de un empleado a los efectos de determinar sus derechos, debe contarse todo el tiempo que ste ha trabajado para la empresa desde la ltima vez que fue reclutado, sin limitarse al tiempo trabajado en el ultimo puesto que ocupa.  Por ejemplo, un trabajador denominado A que comienza a trabajar para la empresa como cobrador de cuentas y as trabaja por tres (3) aos.  Luego es ascendido a oficinista, donde trabaja cuatro (4) aos.  Por ltimo es ascendido a gerente donde trabaja ocho (8) aos.  En caso de que la empresa se vea en la necesidad de despedir uno o ms gerentes, reteniendo a otros, A tiene una antigedad de quince (15) aos.  En la eventualidad que la empresa tenga un gerente B que lleve once (11) aos como gerente pero solo lleva trece (13) en la empresa. A tiene derecho a ser retenido preferentemente sobre B a base del criterio de antigedad.  El Departamento del Trabajo y Recursos Humanos a estos efectos interpreta, que solo se considerar el perodo trabajado para el patrono desde que el trabajador comenz a trabajar ininterrumpidamente[27].  Esto implica que si un empleado trabaja por cinco (5) aos para un patrono y renuncia, y tres (3) aos ms tarde regresa a trabajar para el mismo patrono y presta servicios ininterrumpidos por cinco (5) aos hasta su despido, ste tiene antigedad de solo cinco (5) aos.

Los cambios tecnolgicos, de reorganizacin, as como los de estilo, diseo, naturaleza del producto que se produce o maneja por la empresa y los cambios en servicios rendidos al pblico, constituyen justa causa para el despido.  La tecnologa moderna provee maquinaria y mtodos para satisfacer la gran y cambiante demanda por productos y servicios.  Esto requiere de una constante renovacin y reorganizacin de la empresa.  De surgir una situacin de esta clase se puede despedir a los empleados que no poseen las destrezas y conocimientos requeridos, excepto que dichos conocimientos se puedan adquirir mediante un adiestramiento sencillo y poco costoso.  De no hacerlo as el patrono, estara despidiendo injustificadamente y por tanto violando las disposiciones de la ley 80, supra.  Los cambios tecnolgicos o cualquiera de los antes mencionados, conllevan cambios en las funciones del empleo, en la forma que se realiza el trabajo y en el nivel de educacin, experiencia, destrezas y capacidad que se exige del empleado.  En algunos casos surgen nuevas clasificaciones ocupacionales y en otros una consolidacin de stas.  Los conocimientos y destrezas requeridas para un puesto pueden posteriormente ser innecesarios, al igual que los que antes no se requeran pueden convertirse en un requisito del puesto.  La ley no prohbe cambios dirigidos a modernizar las operaciones de una empresa.

No obstante, al dar cambios de esta clase, el requisito que rige el orden de retencin es la eficiencia o capacidad del empleado para desempear las funciones del puesto.  La antigedad ante cambios de esta clase resulta un requisito secundario.  Fijar la antigedad como requisito que rige el orden de retencin de empleados en los casos que envuelven un cierre o reducciones en el empleo constituye una medida de justicia para los trabajadores que en forma alguna afecta la capacidad de operacin del negocio del patrono[28].  La misma slo ser aplicable en los casos de empleados que posean igual capacidad para desempear las funciones del puesto o cuando la puedan adquirir mediante adiestramiento sencillo y poco costoso.  Esto obedece, a que en situaciones que envuelven los cambios antes mencionados, considerar la antigedad podra conllevar que se retuviera personal que no puede desempear eficientemente las funciones del puesto.  Por ende, se perjudicaran la calidad y cantidad de los artculos o servicios que genera la empresa.

El empleado despedido injustificadamente tiene derecho a recibir de su patrono, adems del sueldo devengado, la indemnizacin o comnmente conocida mesada que se describe a continuacin:

d.   Un sueldo correspondiente a un (1) mes por concepto de indemnizacin si el despido ocurre dentro de los primeros cinco (5) aos de servicio; el sueldo correspondiente a dos (2) meses si el despido ocurre luego de los cinco (5) aos hasta los quince (15) aos de servicio; el sueldo correspondiente a tres (3) meses si el despido ocurre luego de los quince (15) aos de servicio.

e.   Una indemnizacin progresiva adicional equivalente a una (1) semana por cada ao de servicio.

Adems, la ley dispone que no se har descuento de nmina sobre la indemnizacin dispuesta por la misma, ni siquiera la del Seguro Social Federal.  El Tribunal Supremo de Puerto Rico, en Alvira Cintrn vs. S.K. & F. Laboratories,[29] dispuso que esta indemnizacin es para resarcir los daos sufridos como consecuencia del despido.  La misma cubre todo tipo de daos causados, incluyendo sufrimientos y angustias mentales.  Es importante mencionar, que mediante la Ley Nmero 16 de 21 de mayo de 1982, declara como irrenunciable el derecho de todo empleado que haya sido despedido sin justa causa, a recibir la indemnizacin.  Por tanto, resulta nulo cualquier contrato que contravenga esta disposicin legal.

Es indispensable mencionar, que en Piero Gonzlez vs. A.A.A.[30] y Mndez vs. Fondo del Seguro del Estado[31] el Tribunal Supremo resolvi que las leyes laborales deben interpretarse liberalmente y que toda duda debe resolverse a favor del empleado.  

III.  Comisionado de instituciones financieras  

Mediante la Ley Nmero 4 del 11 de octubre de 1985, se cre la Oficina del Comisionado de Instituciones Financieras.  Esta, tendr la responsabilidad primordial de fiscalizacin y supervisin de las instituciones financieras que operen o hagan negocios en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico[32].  Conforme con su propsito, la Asamblea Legislativa le otorg la facultad de implementar la poltica pblica de la Ley Nmero 214 del 14 de octubre de 1995, comnmente conocida como Ley para Reglamentar el Negocio de Intermediacin Financiera.  Segn su exposicin de motivos, el propsito de la misma es extender esta reglamentacin, supervisin, fiscalizacin a las instituciones, entidades y personas que, abierta o solapadamente realizan negocios de intermediacin financiera como prestamistas, agentes, planificadores, consultores o asesores financieros, corredores o intermediarios de otros tipos de prstamos y financiamientos.  Para comprender la aplicabilidad de la ley y su extensin se hace necesario transcribir las siguientes definiciones

Para propsitos de esta ley, los siguientes trminos tendrn el significado que se indica a continuacin:  


d)       "Negocio de Intermediacin Financiera"- Significa e incluye ofrecer servicios o dedicarse a actividades de planificacin. consultora o asesoramiento financiero, concesin de prstamos, corredor de prstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles o corredor de otros tipos de prstamos y financiamientos, mediante contacto personal, telefnico o escrito, o mediante anuncios en peridicos, publicaciones, hojas sueltas, rtulos, cruza calles, gua telefnica, radio, televisin o a travs de cualquier otro medio similar, o prestar dichos servicios a una persona que no sea su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, independientemente de que la prestacin de dichos servicios requiera el pago de un cargo por servicio por parte de la persona para quien se gestiona, tramita, planifica, concede u obtiene el prstamo o financiamiento. Incluye adems, ofrecer planes o servicios para reducir el pago de intereses o el trmino de prstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles ("Mortgage Reduction Plans"). Este trmino no incluye a los agentes, corredores-traficantes, consultores o asesores de inversiones y valores cubiertos por la Ley Nm. 60 de 18 de junio de 1963, segn enmendada, y la Ley Nm. 6 de 19 de octubre de 1954, segn enmendada, conocidas respectivamente como "Ley Uniforme de Valores de Puerto Rico" y "Ley de Compaas de Inversiones de Puerto Rico" ni a un abogado, contable, ingeniero o maestro cuya prestacin de estos servicios sea meramente incidental al ejercicio de su profesin.

 

e)       "Cargo por Servicio"- Significa la cantidad de dinero o la tasa o por ciento especfico que una persona que se dedica al "Negocio de Intermediacin Financiera" cobra a sus clientes como comisin u honorarios por los servicios que presta en esa capacidad.  

f)        "Comisionado"- Significa el Comisionado de Instituciones Financieras de Puerto Rico.  

g)      "Corredor de Prstamos y Financiamientos"- Significa cualquier individuo, corporacin, sociedad, firma o entidad no incorporada, con o sin fines de lucro, que ofrece y contrata sus servicios para gestionar, tramitar u obtener prstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles u otros tipos de prstamos y financiamientos para terceras personas a cambio de un cargo por servicio que puede ser directo, indirecto, ostensible, oculto o disfrazado.  

h)      "Financiamientos"- Significa la entrega o envo de dinero de curso legal en Puerto Rico que hace una persona a otra para pagar el precio de bienes o servicios recibidos por una tercera persona con la obligacin expresa de dicha tercera persona de devolver otro tanto a quien hizo la entrega o envo del dinero, con o sin el pago de intereses.  

i)        "Oficina del Comisionado"- Significa la Oficina del Comisionado de lnstituciones Financieras.

j)        "Persona"- Significa cualquier individuo, corporacin, sociedad, asociacin o cualquier otro ente jurdico, natural, o entidad no incorporada.

k)      "Prstamos"- Significa la entrega o adelanto de dinero de curso legal en Puerto Rico con la obligacin expresa por parte de quien lo recibe de devolver otro tanto a quien se le entrega, con o sin el pago de intereses.  

i)         "Prestamista"- Significa cualquier persona que se dedique al negocio de conceder prstamos de toda naturaleza no cubiertos por las leyes especiales y los reglamentos promulgados al amparo de las mismas.  

j)    "Consultor o Asesor Financiero"- Significa toda persona que ofrece asesoramiento de naturaleza financiera a terceras personas.

 

k)    "Concesionario"- Significa toda persona a quien se le haya expedido una licencia bajo esta Ley.

 

l)    "Agente"- Significa toda persona que acta, opera y ejecuta a nombre y con poder de otra.

 

m)  "Planificador Financiero"- Significa cualquier persona que evala la situacin financiera de terceras personas, sus necesidades y objetivos y les ofrece asesoramiento o un plan financiero para lograr los mismos.[33]  

Esta ley, aplicar a toda persona que ofrezca o preste servicios como Corredor de Prstamos y Financiamientos y a todo Prestamista, Agente, Planificadores Financieros, Consultor o Asesor Financiero.[34] No estarn sujetos a la misma  

[...]cualquier persona que acte en su capacidad de dueo, socio, director, oficial, agente o empleado de cualquier negocio autorizado por ley, tales como bancos, asociaciones, y bancos de ahorro y prstamos, compaas de financiamiento, financieras, instituciones hipotecarias y otras similares cuya actividad principal sea el conceder prstamos o financiamientos, con licencia para ello.  Tampoco aplicar a aquella persona que como dueo, socio, director, oficial, agente o empleado se dedique a cualquier negocio en que la obtencin de prstamos o financiamientos para los clientes de dicho negocio sea inherente, incidental o necesario al mismo, tales como: los negocios de venta o arrendamiento de bienes y servicios.[35]  

Aquellos a quienes la ley dispone les sern de aplicacin sus disposiciones, tendr que obtener del Comisionado de Instituciones Financieras una licencia segn los artculos que transcribimos a continuacin.

0btencin de Licencia, Excepciones  

Ninguna persona, excepto las excluidas de la aplicabilidad de esta Ley, los bancos autorizados a operar en Puerto Rico, compaas de fideicomisos, agencias federales o dependencias del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, cooperativas de ahorro y crdito, sistemas de retiro gubernamentales, asociaciones de ahorros y prstamos federales, compaas de seguros autorizadas por el Secretario de Hacienda a hacer negocios en Puerto Rico y personas naturales que concedan prstamos o financiamientos con un volumen combinado de negocios anual que no exceda de diez mil (10,000) dlares, podr dedicarse al "negocio de Intermediacin Financiera" sin antes obtener una licencia expedida por el Comisionado, conforme a lo dispuesto en esta ley.[36]  

Solicitud y Cargos por Licencia  

La solicitud de licencia para dedicarse al "Negocio de Intermediacin Financiera" se har bajo juramento y se radicar en la Oficina del Comisionado. En la misma se indicar el nombre y la direccin donde habr de establecerse la oficina principal del negocio en Puerto Rico y contendr adems, la informacin que el Comisionado requiera, incluyendo la identificacin de cada uno de los solicitantes para proveer las bases para las investigaciones provistas en el Artculo 6 de esta ley. Al someterse la solicitud el peticionario pagar $500 por concepto de investigacin y $1,000 por concepto de derechos de la licencia anual en cheque certificado expedido a nombre del Secretario de Hacienda si la licencia se emitiere despus del 30 de junio de cualquier ao el derecho de licencia anual ser de $500 por ese ao[37].

 

Tramitacin de la Solicitud

 

j)         Expedicin de Licencia-Al radicarse la solicitud y pagarse los derechos, el Comisionado har las investigaciones que considere necesarias y si encontrare que la responsabilidad financiera, experiencia, carcter y aptitud general del peticionario son tales que justifiquen la creencia de que el negocio se administrar legal y justamente, dentro de los propsitos de esta ley y que la expedicin de la licencia ser conveniente y ventajosa para la comunidad dentro de la cual se operar el negocio, aprobar dicha solicitud y expedir al peticionario una licencia que ser la autorizacin para operar de acuerdo con las disposiciones de esta ley.

k)       Denegacin de la Licencia-Si el Comisionado denegara la solicitud, la cantidad pagada por gastos de investigacin ser retenida por el Comisionado y la cantidad pagada por concepto de licencia se devolver al peticionario[38].  

Licencias Anuales  

a.       Contenido-Cada licencia contendr la direccin de la oficina en Puerto Rico donde se llevar a cabo el negocio y el nombre del concesionario. La licencia ser intransferible y se fijar en un lugar visible en el local del negocio.

b.       Continuidad de la Licencia-Cada licencia permanecer en vigor hasta su vencimiento que ser al finalizar cada ao natural o hasta que haya sido suspendida, revocada o renunciada. Toda solicitud de renovacin de licencia deber radicarse no ms tarde del 1ro. de diciembre de cada ao. Todo concesionario al renovar su licencia pagar una cuota anual de mil ochocientos setenta y cinco (1,875) dlares por cada oficina si el volumen de negocios realizado en sta es igual o mayor de cinco millones (5,000,000) y mil (1,000) dlares cuando el volumen de negocios realizado sea menor de cinco millones (5,000,000).

c.        Oficinas-Se requerir una licencia para cada oficina que se establezca.  Cuando el concesionario desee mudar su oficina dentro del municipio en el cual lleva a cabo el negocio, enviar una notificacin por escrito al Comisionado, quin enmendar la licencia segn corresponda. No se permitir bajo la misma licencia ningn cambio en el lugar del negocio de un concesionario a una ubicacin fuera del municipio donde se le ha autorizado a llevar a cabo el negocio.

d.       Agente Residente-Todo concesionario con personalidad jurdica mantendr archivado con el Comisionado un nombramiento por escrito de un residente en Puerto Rico con su nombre, su direccin postal y residencial como su agente para servicio de todo proceso judicial u otro proceso o notificacin legal a menos que el concesionario haya nombrado otro agente para estos propsitos bajo otra ley de Puerto Rico, en cuyo caso el concesionario deber someter al Comisionado el nombre, direccin postal y residencial de dicho agente.[39]  

Requisito de Capital y Fianza.

 

Todo concesionario bajo las disposiciones de esta ley mantendr un capital pagado no menor de diez mil (10,000) dlares lquidos para uso en la administracin del negocio de cada oficina autorizada y prestar y mantendr vigente una fianza por la cantidad de cien mil (100,000) dlares para responder a cualquier persona por el fiel cumplimiento de sus obligaciones en la operacin del negocio. Disponindose que cualquier persona que a la fecha de vigencia de esta ley estuviere autorizada para actuar como "Corredor de Prstamos Hipotecarios sobre Bienes Inmuebles", en virtud de las disposiciones de la Ley Nm. 97, aprobada el 5 de junio de 1975, segn enmendada, podr continuar operando con un capital pagado menor de diez mil (10,000) dlares para uso en la administracin de cada oficina autorizada, pero deber incrementar el mismo a no menos de diez mil (10,000) dlares y prestar la fianza requerida dentro de los siguientes 180 das a partir de la fecha en que entre en vigencia esta ley.[40]

 

Sin embargo, las personas excluidas de la aplicacin de esta ley, podran dedicarse al negocio de intermediacin financiera sin licencia para ello, exclusivamente para beneficio de su institucin, pero al hacerlo no podrn cobrarle comisin o cargo alguno por dichos servicios en su carcter personal[41].

 

Aquellos sujetos a las disposiciones del estatuto, adems de necesitar una licencia para trabajar, no podrn:

 

 

1.      Solicitar, recibir o cobrar por adelantado el pago total o parcial de cualquier comisin o cargo por los servicios a ser prestados.  

2.      Anunciarse, mostrar, distribuir, radiodifundir o permitir que se anuncie, muestre, distribuya o radiodifunda, en forma engaosa y falaz, informacin sobre los tipos, trminos y condiciones de prstamos y financiamientos. Si se anunciaren los tipos, trminos y condiciones de los prstamos y financiamientos, el Comisionado podr requerir que stos se detallen minuciosa y claramente mediante orden al efecto.  

3.      Hacer promesas a clientes con el propsito de tratar de inducirlos a llevar a cabo negocios a sabiendas de que dicha promesa no ser cumplida.  

4.      Utilizar una falsa representacin con el propsito de inducir o persuadir a una persona a llevar a cabo un negocio.  

5.      Actuar como corredor de un prestatario cuando representa al prestamista con el que se propone tramitar el prstamo. No obstante, esto no impide que el concesionario preste el servicio al prestatario, sin cobrar ni aceptar pago por concepto de comisin o cargo alguno por el mismo.

6.      Retener indebidamente cualquier suma de dinero y/o documento relacionado con una transaccin o el no informar a un cliente sobre su derecho o sobre cualquier suma de dinero o documentos que sea parte de una transaccin.  

7.      Inducir a una parte en una transaccin a rescindir un contrato y hacer uno nuevo cuando el objetivo del nuevo contrato es beneficiar a una institucin o a l mismo.  

8.      Incurrir en desfalco o malversacin de fondos bajo su custodia.  

9.      Incurrir en falsificacin de documentos que son parte de una transaccin.  

10.  Cobrar una doble comisin o cargo por servicio uno al prestamista y otro al prestatario. En cualquier caso en que el concesionario reciba compensacin de algn prestamista por colocar prstamos o financiamiento de alguno de sus clientes. como prestatario, el cliente no tendr que pagar cargo por servicio alguno al concesionario.  

11.  Depositar fondos de clientes conjuntamente con sus propios fondos.  

12.  Inducir o permitir al cliente a firmar solicitudes de prstamos en blanco o tenerlos disponibles en otro lugar que no sea el del negocio autorizado para luego ser cumplimentados por l o por la institucin que haga el prstamo o financiamiento.  

13.  Rendir, publicar, o hacer informes o asientos falsos con el propsito de engaar o defraudar a cualquier persona o agente autorizado por el Comisionado para examinar sus asuntos.  

14.  Compensar directa o indirectamente a terceros por el referimiento de casos.  

15.  Usar el trmino "banco" o "banquero hipotecario" como nombre (razn social) o nombre comercial bajo el cual hace negocio.  

16.  Incurrir en prcticas de competencia desleal o ilegal.  

Asimismo incurrir en violacin toda aquella persona que tome parte, instigue o coopere en la comisin de estos actos, independientemente de s la persona obtuvo o no lucro econmico personal.[42]

De una somera lectura, podemos determinar que el propsito de la ley es la proteccin del consumidor.  Incluso, la exposicin de motivos en cuanto a este particular es clara.  La misma postula que como resultado de este tipo de actividad comercial, en muchas ocasiones los clientes se han convertido en vctimas inocentes de personas inescrupulosas que con el pretexto de brindarle una solucin a sus problemas econmicos, las han hecho presas del engao y del fraude.  Siendo este el punto de partida del legislador y por tanto la actividad regulada, podemos decir que como regla general el Comisionado de Instituciones Financieras tiene la facultad de implementar la poltica pblica de esta ley sobre la relacin intermediario financiero-cliente.  O sea, la relacin organizacional externa.  Ms no as en la relacin intermediario financiero-empleados o distribuidores.  Es decir, el aspecto organizacional interno, no est sujeto a regulacin por esta ley.  Adems, no existe en la ley disposicin alguna que le otorgue al Comisionado de Instituciones Financieras la facultad de conceder licencias para operar un sistema de distribucin en niveles mltiples.  La regulacin de licencias se limita a los requisitos mnimos para operar una actividad comercial de intermediacin financiera.  El capital mnimo, cantidad de licencias, tramitacin de stas, denegacin o expedicin de las mismas, entre otras.

Como toda regla general, la ley de intermediacin financiera sufre su excepcin.  Esta proviene de los incisos catorce (14) y dieciseis (16) del antes transcrito artculo 11.  El (14) proscribe [c]ompensar directa o indirectamente a terceros por el referimiento de casos.  El (16) [i]ncurrir en prcticas de competencia desleal o ilegal.  Ante tal semntica en la redaccin de ambos incisos, es evidente que ambas operan en el contexto de una relacin patrono-contratista independiente.  O sea, afectan el aspecto organizacional interno.  El (14) sin duda lo hace de forma concluyente al no permitir la compensacin a terceros, grupo dentro del cual figura un contratista independiente.  El (16), lo hace de forma indirecta ya que la prohibicin se podra lograr dentro de variados contextos.  Al ser un concepto de mayor ambigedad, su interpretacin puede alcanzar ngulos no previsibles.  Incluso, el alcance del mismo puede ser mayor si consideramos que la ley penaliza tanto al que incurre en la violacin del estatuto, como quien toma parte, instiga o coopera.  La referida doctrina sobre competencia desleal tiene como fin que los tribunales otorguen un remedio a un comerciante afectado por actos deshonestos, injustos o injustificables de otro[...][43].  Como mencionramos anteriormente, la relacin patrono-contratista independiente es el rasgo ms atractivo de la distribucin en niveles mltiples.  Esto, porque el propsito perseguido es la reduccin de costos mediante la eliminacin de los gastos fijos que conlleva mantener una fuerza laboral.  Al prohibirse de forma expresa la compensacin a terceros por referidos, se reducen las posibilidades de desarrollar un sistema MLM compuesto de contratistas independientes.  Como alternativa a la contratacin de contratistas independientes, surge la posibilidad de estructurar el sistema utilizando una fuerza laboral.  Aunque un sistema de tales especificaciones no operara bajo el supuesto bsico de reduccin de gastos fijos para maximizar ganancias, podra basarse en el acrecentamiento del margen de ventas.  Logrando que la fuerza laboral aumente el volumen de ventas, ciertamente provoca una mayor ganancia.  Al igual que en un sistema integrado por contratistas independientes, las comisiones tendrn el propsito de incentivar a los distribuidores en la consecucin del fin deseado.  Es importante establecer, que cualquier poltica organizacional interna que tenga el efecto colateral de afectar los intereses del consumidor, ciertamente le otorgar la facultad al Comisionado de intervenir, investigar y adjudicar cualquier controversia.  Segn dispone la Ley Orgnica de la Oficina del Comisionado de Instituciones Financieras, el Comisionado est facultado para [p]articipar en exmenes o investigaciones conjuntas con cualquier otra agencia supervisora con jurisdiccin concurrente sobre cualquier institucin financiera de Puerto Rico.[44]  Por lo que con gran certeza, tendra la facultad de hacer valer las disposiciones de la Ley de Distribucin en Niveles Mltiples.

Las penalidades a las que puede estar sujeto cualquier intermediario financiero son:  

El Comisionado queda autorizado a imponer y cobrar multas administrativas no menores de ($100) dlares ni mayores de cinco mil ($5,000) dlares por cada violacin a las disposiciones contenidas en las reglas y reglamentos promulgados en virtud de la misma.

 

Cuando la naturaleza de la infraccin a esta Ley o a las reglas o reglamentos u rdenes y resoluciones emitidas por el Comisionado lo justifiquen, adems de la imposicin de la multa administrativa autorizada en el prrafo precedente, el Comisionado promover accin criminal contra el infractor.

 

Cada violacin a las disposiciones de esta Ley o a las disposiciones contenidas en las reglas o reglamentos promulgados en virtud del mismo o a las rdenes y resoluciones emitidas por el Comisionado constituir delito menos grave (misdemeanor) castigable con multa no mayor de quinientos ($500) dlares o con reclusin que no exceda de seis (6) meses o ambas penas a discrecin del tribunal. Se exceptuarn las violaciones a los incisos 3, 6, 8, 9 y 13 del Artculo 11, la cual constituir delito grave, castigable con multa no mayor de cinco mil ($5,000) dlares por cada violacin o con una pena establecida de seis (6) aos de reclusin o ambas penas a discrecin del tribunal. La pena de reclusin para delito grave podr ser aumentada hasta un mximo de diez (10) aos de mediar circunstancias agravantes; de mediar circunstancias atenuantes se podr reducir a un mnimo de cuatro (4) aos.  En cualquiera de los dos casos el Tribunal impondr la pena de restitucin cuando corresponda, adems de la pena establecida.[45]

Considerando lo anterior, entendemos que en Puerto Rico no es posible implementar un sistema MLM para negocios sujetos a la aplicacin de la ley de Negocios de Intermediacin Financiera, mediante la contratacin de contratistas independientes.  Tal sistema podra ser considerado viable utilizando una fuerza laboral permanente y por tanto otra estrategia de bonificacin y reduccin de gastos.  Esto, reducira en gran escala las probabilidades de intervencin del Comisionado de Instituciones Financieras y la imposicin de penalidades.  Adems, por ser la licencia concedida por el Comisionado un derecho adquirido, la misma est sujeta a un proceso de revocacin en el instante que el concedente de sta entienda que se ha violentado alguna de sus disposiciones establecidas en le ley o su reglamento.

IV.  Ley de corredores de bienes races  

El ejercicio de la profesin de Corredor, Vendedor o Empresa de Bienes Races, est regulado en Puerto Rico por la Ley Nmero 10 de 26 de abril de 1994.  Segn la misma, est sujeta a sus disposiciones:  

[C]ualquier persona o entidad que directa o indirectamente para otra persona, con la intencin o con la promesa de recibir cualquier compensacin, ofrezca, intente o acuerde llevar a cabo una transaccin de Bienes Races, segn se define en esta Ley, ya sea parte de una transaccin de Bienes Races o la transaccin completa en s, ser considerado como un Corredor, Vendedor o Empresa al amparo de dicha definicin.[46]  

Un Corredor de Bienes Races, es aquella:  

[] persona natural que, poseyendo una licencia para ejercer la profesin [] expedida por la Junta [de Corredores] acte como intermediario, mediante pago o promesa de pago de cualquier compensacin mutua y previamente convenida, entre las partes que acuerden llevar a cabo [] una transaccin de compraventa, promesa de venta, opcin de compra o venta, permuta, arrendamiento, subasta, administracin de propiedades, o en el ofrecimiento, promocin o negociacin de los trminos de una venta, opcin de compraventa, promesa de venta, alquiler, administracin, permuta de bienes races localizados en o fuera de Puerto Rico.[47]  

El Vendedor de Bienes Races es [] la persona natural que, poseyendo licencia de la Junta [], sea empleada, o contratada como Contratista Independiente, directa o indirectamente, mediante el pago de cualquier compensacin, por un Corredor de Bienes Races[48]  Una Empresa de Bienes Races ser, [] toda sociedad o corporacin que, poseyendo una licencia de Empresa de Bienes Races expedida por la Junta, lleve a cabo cualesquiera de las actividades autorizadas por esta Ley a un Corredor de Bienes Races.[49]

El artculo 31 de la ley[50] dispone los actos que le estn proscritos a este grupo de profesionales cuando los bienes estn sitos en Puerto Rico.  Este dispone, que se le prohbe a las personas sujetas a esta ley el incurrir o inducir a otra persona a incurrir en las siguientes conductas:

1.   Actuar en representacin de ms de una parte en una transaccin, sin el consentimiento expreso de todas las partes.

10.            Cobrar comisin a ms de una parte en una transaccin, salvo el caso en que las partes as lo acuerden.

El artculo 32,[51] establece unas prohibiciones anlogas pero para el caso que la propiedad objeto de la transaccin radique fuera de Puerto Rico.  Sobre esto dispone:

1.

2.

...

11.            Ofrecer vender o vender, directa o indirectamente, bienes inmuebles bajo la promesa de que se realizarn los trmites para que el comprador consiga el financiamiento necesario para su compra o para la construccin de una vivienda, cuando esta gestin no se realice o no se intente realizar, o cuando pueda existir alguna duda razonable sobre la capacidad del comprador para cualificar para dicho financiamiento o cuando el vendedor no ofrezca este servicio, o cuando no se indiquen todos los datos indispensables para que el comprador pueda decidir si le conviene o no este servicio.  El corredor o vendedor que ofrezca este servicio, siempre deber informar al comprador si aquel obtendr algn incentivo, comisin, referral fee de la institucin financiera o persona natural o jurdica que conceda el prstamo a dicho comprador.

Como podemos notar, la redaccin de la ley es clara en cuanto a quienes y que se les prohbe en el negocio de la compra y venta de bienes races.  En particular, el inciso (11) del antes transcrito artculo 32, aclara de forma tajante la interrogante de si un corredor de bienes races (dentro del contexto de la ley) puede referir un caso al network de distribuidores y cobrar comisin por tal actuacin.

Estando o no sita en Puerto Rico la propiedad objeto del negocio jurdico, entendemos la contestacin necesariamente ha de ser en la afirmativa.  Sin embargo es menester hacer varias aclaraciones.  Si la propiedad inmueble radica en Puerto Rico, la ley establece la autorizacin de forma conceptual.  Es decir, la autorizacin no es expresa.  La ley en este aspecto establece que tanto un Corredor, como un Vendedor o una Empresa de Bienes Races para actuar en representacin de ms de una parte en una determinada transaccin (Ver definicin Corredor Bienes Races), necesitan el consentimiento expreso y previo a la celebracin de la misma, de todas las partes envueltas.  Tanto para la realizacin de la transaccin como para la facturacin por el servicio.  Sobre esto ltimo, dice la ley que no se podr [c]obrar comisin a ms de una parte en una transaccin[ ] salvo[ ] que las partes as lo acuerden[52].  Sin embargo, cuando la propiedad inmueble esta fuera del rea geogrfica de Puerto Rico, la ley expresamente autoriza la prestacin del servicio y solo le requiere al Corredor, Vendedor o Empresa de Bienes Races, que informe al comprador que estar recibiendo comisin por haber referido su caso a determinada institucin financiera.  Al estar la ley redactada de esta manera, puede deducirse que un acuerdo entre una institucin financiera y un profesional de bienes races, mediante el cual ste refiera casos a cambio de una comisin especfica, se entiende vlido.  En fin, la ley no establece ninguna prohibicin sobre los aspectos o limitaciones a considerar en este tipo de contratacin.  Pero, porque el sistema sobre el que se nos consulta est regulado por la ley de intermediacin financiera, es pertinente integrar ambos estatutos.

El principio legal de especialidad dispone que cuando exista una ley particularizada sobre una actividad, sta desplazar cualquier otra disposicin que regule la misma actividad.  O sea, la anterior ser considerada un estatuto de derecho comn, por tanto de segundo rango y cuyo propsito ulterior ser asistir en la interpretacin de la ley especial.  Ahora, cuando dos leyes especiales regulan una misma conducta y las mismas son contradictorias, el curso de accin apropiado, conservador, ser examinarlas dependiendo de la perspectiva de mayor aplicabilidad a la interrogante a ser resuelta.  Partiendo de esta premisa, entendemos que an cuando la ley de corredores de bienes races provee para que tales profesionales reciban comisin por referidos a instituciones financieras, las disposiciones de la ley de intermediarios financieros deben prevalecer.  Por existir una licencia o privilegio en consideracin, la decisin de mayor solidez se alcanza examinando las disposiciones que a sta regulan.  Como discutiramos anteriormente, no existe posibilidad de establecer un sistema MLM en un negocio de intermediacin financiera utilizando contratistas independientes.  Ciertamente, el pagarle comisiones a un corredor de bienes races por referidos es un contrato con un tercero.  Su condicin de tercero la establece el hecho de que no forma parte de la fuerza laboral.  Por tanto, en definicin constituye un contratista independiente y como tal no se le permite formar parte de la fuerza de ventas de un intermediario financiero y mucho menos recibir compensacin, ya que constituira una violacin del inciso 14 Art. 11 de la ley de Intermediacin Financiera.

De acuerdo con lo anterior, surge una vez ms que la alternativa viable, segura y mejor fundamentada es la implementacin del sistema MLM utilizando empleados y no contratistas independientes.  

V.  Conclusin  

De acuerdo con la antes expuesto, podemos establecer que la estructuracin de un sistema MLM en Puerto Rico es legal.  Sin embargo, dicha legalidad estar condicionada no solo a las consideraciones bsicas que la Ley de Compaas de Distribucin a Nivel Mltiple nos provee, sino al sector comercial que se pretenda implementar.  Aunque su teora general parte del concepto de una fuerza laboral independiente, entendemos que bajo variables alternas podra conseguirse un resultado similar.  Esto, sin desvirtuar las comisiones como mecanismo para incentivar un mayor y ms comprometido esfuerzo de las personas envueltas en el mismo.  No obstante la manera en que el sistema se haga viable, en todos los casos su legalidad depender del cumplimiento estricto de las disposiciones de ley aplicables y de una implementacin real y efectiva del mismo, de manera que no opere en el vaco.  Solo as, podrn minimizarse las posibilidades de una intervencin gubernamental, cuyo ltimo fin sea la impugnacin del sistema y la posible revocacin de cualquier derecho adquirido entindase en este caso la licencia expedida por el Comisionado de Instituciones Financieras con relacin al negocio de Intermediacin Financiera.


[1]Const. E.L.A. art. V 2.

[2]10 L.P.R.A. 997-997h.

[3]Supra en 2, 997.

[4]Supra en 2, 997(a).

[5]Supra en 2, 997(d).

[6]Supra en 2, 997(c).

[7]Supra en 2, 997(g).

[8]Supra en 2, 997(b).

[9]Supra en 2, 997(e).

[10]Supra en 2, 997(f).

[11]C. Penal P.R. art. 8, 33 L.P.R.A. 3301.

[12]C. Penal P.R., 33 L.P.R.A. 3301-et seq.

[13]Op. Secr. Just. 1973-12 (2) (1973).

[14]3 L.P.R.A. 341-et seq.

[15]15 U.S.C. 41-58.

[16]86 F.T.C. 1106 (1975).

[17]In re Koscot Interplanetary, Inc., 86 F.T.C. 1106, 1132 (1975).

[18]United States v. Gold Unlimited, 177 F.3d 472, 473 (6th Cir.).

[19]Supra, 476.

[20]Supra en 18, 478.

[21]Supra en 18, 479; citing Webster v. Omnitrition Intl, Inc., 79 F.3d 776, 783 (9th Cir.)

[22]Ley Nmero 80 de 30 de mayo de 1976

 

[23]Supra art. 2.

[24]Supra.

[25]Torres Gonzlez vs. Starkist Caribe, 134 D.P.R. 1024 (1994).

[26]Supra en 17, art. 3.

[27]Opinin del Procurador del Trabajo, Nm. 10325 de 17 de agosto de 1977.

[28]Alberto Acevedo Colom, Legislacin protectora del trabajo comentada 183 (6ta ed. 1999).

[29]97 J.T.S. 40.

[30]98 J.T.S. 140.

[31]96 J.T.S. 40.

[32]7 L.P.R.A. 2003.

[33]Ley Nmero 214 del 14 de octubre de 1995, art. 2.

[34]Supra, art. 3 (a).

[35]Supra en 30, art. 3(b).

[36]Supra en 30, art. 4.

[37]Supra en 30, art. 5.

[38]Supra en 30, art. 6.

[39]Supra en 30, art. 7.

[40] supra en 30, art. 8.

[41] supra en 30, art. 3 ( c ).

[42]Supra en 30, art. 11.

[43]Posadas de P. R. Assoc's Inc. v. Sands Hotel & Casino, Inc., 131 D.P.R. 21.

[44]7 L.P.R.A 2010 (17).

[45]Supra en 30, art. 18.

[46]Ley Nmero 10 de 26 de abril de 1994, art. 36.

[47]Supra art. 2.

[48]Id.

[49]Id.

[50]Supra art. 31.

[51]Supra en 25, art. 32.

[52]Supra en 28.

   
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