El derecho de visitación en casos de violencia doméstica post-divorcio

 Banessa Marcano Camís^*

    Cuando se rompe el vínculo matrimonial y se han procreado hijos, surge una situación que amerita, si no existen acuerdos extrajudiciales entre las partes, que el Tribunal en su poder de Parens Patriae aplique el Derecho a los hechos y fije cuatro elementos que son de extremada importancia para la integridad de la nueva vida familiar. Estos elementos son la custodia y patria potestad de los menores, la cuantía de la pensión alimentaria y el derecho de visitación, que será el determinar cómo se desarrollarán las relaciones filiales con esos menores.

En esta oportunidad, nuestra preocupación es en cuanto a las relaciones filiales posteriores a la disolución de un matrimonio donde está presente la violencia doméstica. Es conveniente tocar este tema porque la fijación del derecho de visitas, a raíz de un divorcio por esta causa, no debe seguirse tratando judicialmente como se trataría cualquier otro caso, donde no existe un ciclo de violencia.¹ La razón de esto es que la violencia doméstica tiene efectos negativos extraordinarios tanto en las relaciones interpersonales entre los progenitores como en las relaciones de éstos con los hijos y, por consiguiente, en el bienestar de los menores.

Entendemos, pues, que la violencia doméstica no finaliza con el divorcio. Esto es así porque la violencia doméstica se define, desde el punto de vista teórico, como un patrón o ciclo de poder y control que la pareja ejerce en contra de su compañero/a sentimental.² Por lo tanto, el contacto continuado de la víctima con su agresor a través de visitas a los menores, sin supervisión, proverá una oportunidad adicional al victimario para continuar la violencia contra ésta.³ Así, por ejemplo, veremos que la parte maltratante podrá seguir atormentando sutil o expresamente a su ex-pareja con todo lo que tenga a su alcance, incluyendo lo que los unirá para siempre y lo que más le dolerá, sus hijos. Como se lee y se escucha todos los días en los medios de comunicación, este tipo de conducta, preocupante y pertubadora, termina muchas veces en las mal llamadas “muertes pasionales”, que vienen a destrozar aun más la vida de los menores.

Algo que dificulta el proceso de otorgar custodia y fijar relaciones filiales es que la violencia doméstica es en sí misma un problema que distorciona la realidad, resultando en que no todo mundo tenga los conocimientos teóricos bastos para percibirla, identificarla, entenderla y tener a la vez, la sensibilidad necesaria para intentar erradicarla.⁴ De manera que, es de suma importancia observar y evaluar este tipo de familia bien de cerca, meticulosamente y de forma especializada en este tipo de conducta humana. Además, es primordial saber distinguirla de una familia ordinaria para que judicialmente se le pueda otorgar un remedio eficaz y la protección necesaria que verdaderamente redunde en el bienestar de todas las partes.

Debemos destacar que estamos de acuerdo en que los padres no custodios se relacionen con sus hijos, aunque se les pueda catalogar como agresores, dentro de una relación de violencia doméstica. Precisamente nuestro objetivo es dar sugerencias válidas a los criterios jurídicos existentes para determinar el derecho de visitación, de modo que éstos se puedan ampliar para poder así prever e intentar evitar las situaciones peligrosas en las que se pueden ver involucrados los menores y los ex-cónyuges víctimas de violencia doméstica.  

I.  Evaluación de la familia víctima de violencia doméstica

Por la posibilidad de que el patrón de violencia doméstica continúe luego de disuelto el vínculo matrimonial es imperante antes de fijarse las relaciones filiales que se identifique el patrón de conducta de cada miembro familiar involucrado en el ciclo de violencia doméstica. Para ello será determinante, como primer paso, ilustrar adecuadamente al Tribunal para que éste pueda discernir entre cómo evaluar una relación de violencia doméstica de una relación disfuncional ordinaria entre cónyuges, que muchas veces se remedia con la mera separación y visitas del progenitor no custodio sin supervisión alguna.

Notamos que el Tribunal depende mucho de los informes sociales que realizan los funcionarios del Tribunal de la Oficina de Relaciones de Familia, que junto a su discreción le permite arribar a concluciones y fijaciones de relaciones filiales. El problema que observamos es que no siempre los trabajadores sociales están adiestrados para entender la complejidad y el impacto de la violencia doméstica en los niños. Se conoce que algunos trabajadores sociales todavía utilizan marcos teóricos de reconciliación familiar que no sirven para trabajar con casos de violencia doméstica y que pueden afectar significativamente la psiquis, la vida de la víctima, y, por supuesto, la vida y el bienestar psico-emocional de sus hijos.⁵

Primeramente, hay que distinguir entre una familia plagada de violencia doméstica de una relación familiar ordinaria. Cuando hablamos de conflictos domésticos cotidianos, nos referimos a por ejemplo, desaveniencias en el aspecto económico, infidelidad, uso o abuso de alcohol o drogas, problemas sexuales, etc. Este tipo de conflictos llevan a discusiones acaloradas que a veces culminan en la decisión de divorciarse. No obstante, en este tipo de situación familiar, no existe una víctima identificable, ya que ni uno ni otro ejerce poder o control sobre el otro, por lo que al separarse, en la mayoría de los casos, también cesa la crisis entre ellos. Sin embargo, cuando el divorcio surge como consecuencia de la violencia doméstica, la crisis familiar radicada es resultado del poder y control que tiene un cónyuge sobre el otro, lo que propicia la inequidad, la desiguldad en los argumentos, el miedo y el temor a ser lastimado bien sea física, emocional o sicológicamente.

La violencia doméstica coarta la libertad de la víctima en todos los sentidos. Es el control violento el que mantiene la víctima al lado de su victimario, minimizándole y haciéndole sicológicamente dependiente de él, fortaleciendo así la relación tormentosa, que pocos pueden comprender.  De este fenómeno, se puede lógicamente concluir que la violencia doméstica no desaparecerá ni dejará de tener efectos sobre quienes la sufren una vez se divorcia la pareja.⁶ Teniendo esta distinción en perspectiva, la evaluación familiar y las recomendaciones del informe social, que se provee al Tribunal, pueden llegar a ser más asertivos de lo que comúnmente observamos y, como consecuencia, los fallos del juzgador serán más certeros y protectores tanto para la víctima como para los menores, que es la meta del foro judicial.

Además, el Tribunal debe educarse en lo que se ha denominado como el perfil del agresor⁷ para que entienda cuál es la dinámica del comportamiento del padre no custodio, la parte maltratante. Para evaluar cómo se llevarán a cabo las relaciones filiales, una vez se identifique que la familia disuelta es una inmersa en violencia doméstica, y el Tribunal fije custodia y patria potestad, se le tendrá que dar el peso que merece al factor del perfil de conducta del padre no custodio, no olvidando que:

(1) empleó violencia contra su pareja o su familia, ya sea sicológica, física o emocionalmente, aunque el maltrato no sea directamente contra los menores;

(2) que Este padre no custodio tiene pobre control de sus emociones y actitudes;

(3) que utiliza amenazas y conductas que afectan la integridad sico-emocional de quienes controla.⁸

Debe entenderse que dentro de la problemática de violencia doméstica el derecho del padre no custodio a relacionarse con sus hijos no puede ser inicialmente liberal ni absoluto. Para gozar de él hay que garantizar primero que los menores no estarán en riesgo de ser maltrados o afectados durante el tiempo de visita o que serán utilizados como “un puente” para seguir controlando al padre custodio. En el caso de Stenzinger v. Ramírez⁹ se expone que durante el ejercicio del derecho de visitación el padre no custodio tendrá la custodia física de los menores y con ello las responsabilidades y deberes que impone la patria potestad y custodia.¹⁰ No creemos que resulte en el mejor bienestar del menor que de primera instancia se otorgue el derecho de visitación, sin supervisión y sin evaluar prueba suficiente sobre conductas negativas probables a un padre victimario o agresor. Este factor debe ser evaluado y considerado como uno de gravedad por el que los tribunales entren a regular, supervisar, restringir o prohibir las relaciones filiales.¹¹

En una relación de violencia doméstica post-divorcio que amerite la fijación de relaciones filiales, el Tribunal debe evaluar con mayor peso las probabilidades y perfil de conducta del padre no custodio. El Tribunal debe sobre todo concentrarse específicamente en el mejor interés del menor, que es su finalidad, en lugar de sensibilizarse o identificarse con el hecho de que el padre no custodio necesita ver y relacionarse con sus hijos.¹²  

II.  La violencia doméstica no culmina con el divorcio: sus efectos peligrosos continúan  

Aunque queramos pensar que el cónyuge y los menores víctimas de violencia doméstica sobrevivieron finalmente al embate de los efectos de ésta al decretarse roto el vínculo matrimonial, lamentablemente la posibilidad de que todo esto se recrudezca al fijarse la custodia y las relaciones filiales es una realidad. “Es de vital importancia reconocer que la violencia no cesa con la separación o divorcio de la pareja. Muchas veces la situación empeora, ya que la separación tiende a producir un incremento en la violencia y un mayor peligro para la seguridad de la madre”.¹³

Los niveles de maltrato y de violencia incrementan una vez la parte maltratante observa cómo la persona a quien solía controlar gana independencia y confianza en sí misma. En casi un 75% de los casos de violencia doméstica reportados en Estados Unidos resulta probable que continuarán los episodios de violencia doméstica después de la separación. Además, es un hecho que las víctimas de violencia doméstica son más propensas a ser asesinadas  cuando atentan o logran dejar a su pareja maltratante.¹⁴

Como consecuencia de los datos anteriormente expuestos, el riesgo de que el ex-cónyuge víctima de violencia doméstica se enfrente a futuros maltratos, atentados contra su vida, manipulaciones y/o amenazas aumenta significativamente durante la interacción que necesariamente se da con las relaciones filiales no supervisadas ni retringidas del padre no custodio.¹⁵ Resulta peligroso para la seguridad y estabilidad física y sico-emocional del padre custodio y sus menores víctimas de violencia doméstica el que luego de escapar de una relación familiar violenta y tirante, caigan nuevamente dentro del foro de control del no custodio durante por derecho de visitación que el Tribunal conceda sin supervisión ni protección alguna. Una de las áreas en que el agresor puede afectar a la víctima es privándola de tener una vida pacífica en la que pueda expresarse libremente ya sea por el miedo que ésta le pueda tener o por estar emocionalmente exhausta de luchar contra lo que nadie más parece entender.¹⁶

De otra parte, creemos que el impacto o efecto negativo de la violencia doméstica en los niños es minimizado por quienes tienen el deber de protegerles, en ocasiones ni siquiera toman en cuenta su negación a compartir en absoluto o por cierto tiempo con el padre no custodio. Aunque el testimonio o preferencia de los menores no sea un elemento decisivo en la otorgación de las relaciones filiales, en casos de violencia doméstica debe tomarse en consideración. Más aun si ya tienen la madurez requerida para dar una opinión sobre las futuras relaciones con su progenitor no custodio.¹⁷ Después de todo, lo que se decida será para su bienestar.

Es preciso que los juzgadores tengan en perspectiva que, aunque la violencia no haya ocurrido directamente contra los menores y que el padre no custodio pueda ser afectuoso hacia ellos durante el ejercicio del derecho de visitación, la violencia doméstica tiene graves efectos en los niños que son intangibles. Los menores son afectados meramente con presenciar la violencia o sentir el desdén y minusvalía de su padre víctima. Estos niños internalizan sus problemas, tales como: la depresión, ansiedad y aislamiento, contrastándose esto con algunos que los  exteriorizan con agresión o escenas de histeria. Se ha encontrado que los niños que presencian o sienten la violencia doméstica durante y después del matrimonio tienen altas probabilidades de copiar el patrón de conducta de sus progenitores, desenbocando esto en lo que se ha llamado el ciclo de violencia intergeneracional.¹⁸

Dentro de toda esta dinámica y peligrosidad que representa la violencia doméstica post-divorcio o separación para la salud psico-emocional, estabilidad y bienestar de todas las partes, existen alternativas que probablemente serán más asertivas y efectivas que las presentes, aunque tal vez ambiciosas por el gasto de fondos públicos que conllevan. Seguramente las sugerencias a continuación ayudarán más a prevenir que el padre custodio y los menores inocentes víctimas de la violencia doméstica, sufran consecuencias dolorosas, como el secuestro o, inclusive hasta la muerte de sus progenitores. No se puede continuar con la costumbre de mirar la violencia doméstica como una situación que meramente termina en la separación de la pareja, so color de favorecer las relaciones filiales. Esto en lo que resulta es en el ejercicio irrestricto del derecho de visitación sin supervisión ni reeducación alguna, lo cual es altamente indeseable en casos de violencia doméstica, fomentándose entonces que perennemente los menores continúen inmersos, de alguna manera, en situaciones violentas que nada abonan a su mejor interés.

Es innegable que el derecho de visitación se concede eminentemente para y en beneficio del menor.¹⁹ Además, no podemos afirmar que un progenitor que tiene un historial de violencia contra su pareja y/o ex-pareja, no pueda llegar a controlar su violencia y pueda genuinamente cambiar su conducta. Exiten estrategias de manejo de conducta que pueden ser enseñadas a este tipo de persona con una terapia individual a largo plazo.²⁰ Por lo cual, creemos firmemente en que la parte identificada como maltratante debe de tener un espacio y oportunidad para modificar su conducta y relacionarse con sus hijos.

III.  Sugerencias a los criterios jurídicos de evaluación para prever y evitar la peligrosidad de la violencia doméstica al ejercerse el derecho de visitación  

Los criterios jurídicos existentes para determinar cómo se llevarán a cabo las relaciones filiales o el derecho de visitación no suelen ser suficientes para evitar la violencia doméstica post-divorcio. Tampoco facilitan satisfactoriamente que el ex-cónyuge custodio víctima de violencia doméstica y sus hijos puedan paulatinamente romper con el ciclo de poder y control del que buscaron escapar al conseguir la sentencia de divorcio o la separación de facto. Entendemos que por razón de estar involucradas relaciones transcendentales, ya emocionales y/o sicológicas entre padre, madre e hijos, resulta difícil para los tribunales entrar a adjudicar cómo, bajo qué condiciones y por cuánto tiempo se dará el derecho de visitación. Estos deberán tomar en consideración varios factores, que la propia jurispudencia ha delineado para fijar las relaciones filiales, cuyos ejemplos están esbozados en el caso Sterzinger v. Ramírez.²¹

Consideramos, como primera recomendación, que no tan sólo el Tribunal, sino también los trabajadores sociales de la Oficina de Relaciones de Familia evalúen estos factores educándose en cuanto a:

(1) los efectos detrimentales de la violencia doméstica en los niños;

(2) los marcos teóricos de interpretación de la violencia doméstica;

(3) el ciclo de violencia doméstica;

(4) síndromes de las víctimas de maltrato;

(5) consecuencias del impacto sicológico y conductual complejo en los niños sobrevivientes de violencia doméstica;

(6) tratamiento judicial efectivo de la víctimas, agresores y niños en cuanto a sus probables actitudes, conductas y “demeanor”  de cada una de las partes; y

(7) la naturaleza, extención y peligrosidad de la violencia doméstica post-divorcio o separación.²²

Es recomendable que se asigne un presupuesto para ofrecer seminarios, talleres o foros encaminados a educar en estos aspectos no tan sólo a los jueces, sino también a los trabajadores sociales como requisito para  la práctica civil y criminal en Puerto Rico. El resultado será que en los casos de fijación de relaciones filiales los juzgadores tengan ante sí un informe social completo que les ilustre para sopesar efectivamente la evidencia de violencia doméstica y puedan suplementar con ello su sana discreción, teniendo siempre presente la realidad sobre cómo la violencia doméstica afecta las relaciones parentales y el bienestar de los niños. Consecuentemente se logrará también emitir pronunciamientos sobre cómo y de qué manera se ejercerá el derecho de visitación de forma más protectora y sensible ante lo que significa la problemática de violencia doméstica. En cuanto a esta recomendación que hacemos, ya existe legislación tanto en la jurisdicción estatal como en la federal.²³

Otra sugerencia es que se creen presunciones rebatibles de ley que guíen uniformemente los pronunciamientos de los tribunales para la  fijación de relaciones filiales en casos de violencia doméstica, que ciertamente inclinen la balanza del lado del mejor bienestar del menor. En un artículo titulado Developments in the Law-Legal Responses to Domestic Violence: Battered Women and Child Custody Decisionmaking de la Universidad de Harvard se mencionan varias presunciones que nos parecieron acertadas. ²⁴  La determinación de relaciones filiales, en casos en donde se ha probado como causa para la separación o el rompimiento conyugal la violencia doméstica, se debe tener las presunciones de que:

(1) existe una conección probable entre el abuso conyugal y la incompetencia del padre maltratante para relacionarse saludablemente con sus hijos sin supervisión del Tribunal;

(2) Que la violencia doméstica aumenta los riesgos de que los niños eventualmente sean maltratados por igual;

(3) El presenciar violencia doméstica daña la salud sico-emocional de los menores;

(4) Que el observar o exponerse a violencia doméstica aumenta las probabilidades de copiar patrones de conducta negativos similares; y

(5) Es altamente probable que continúe la violencia después de la separación del matrimonio.

Estas presunciones podrán ser rebatidas con preponderancia de prueba, como por ejemplo, que el padre no custodio evidencie que ha finalizado satisfactoriamente algún tipo de tratamiento para manejar su carácter violento. Las presunciones planteadas ayudarán a que el padre víctima de violencia doméstica no enfrente la dificultad de probar el daño real que ha sufrido o el que podrá sufrir junto a sus menores y eliminará la posibilidad de que la víctima se vea forzada por su victimario a acordar custodia compartida, lo cual entendemos sería devastador en estos casos.²⁵

Por la protección, seguridad y mejor bienestar de los menores que indirecta o directamente son víctimas de violencia doméstica, así como de sus progenitores maltrados, se recomienda que se supervisen las relaciones filiales del padre no custodio que incurrió en conducta maltratante hasta tanto se cerciore y se pruebe al Tribunal que ni el progenitor custodio ni los niños corren peligro.

En Michigan, California y en Illinois se han hecho mandatorias las visitas supervisadas en casos de violencia doméstica²⁶ y en Colorado y Kansas se han establecido centros especiales de visitación, donde el padre no custodio acude a ejercer su derecho bajo un ambiente supervisado sin que tenga acceso a la residencia o localización del padre custodio.²⁷ Se pueden crear distintos tipos de centros de visitación supervisada como, por ejemplo, centros de visitas terapéuticos, o centros de visitas supervisados constante o alternadamente.²⁸ Las visitas supervisadas, restringidas o limitadas podrán ser paulatinamente eliminadas dejando libre el derecho de visitación, una vez el padre no custodio pruebe que ha terminado satisfactoriamente algún programa o tratamiento rehabilitador y que tanto su conducta, actitudes y manejo es uno carente de violencia tanto hacia los menores como hacia el progenitor custodio.

Es meritorio señalar que estas recomendaciones para crear mayores provisiones jurídicas requieren un alto grado de cooperación conjunta entre agencias públicas y privadas, además de un significativo desembolso de  dinero por parte del Estado. Pero ante toda esta realidad nos debemos preguntar si el bienestar y la seguridad, la tranquilidad psico-emocional y el futuro de nuestros menores merece o no el esfuerzo de crear legislaciones que provean un trato de mayor sensibilidad, protección y cuidado. Es más probable que con este conglomerado de herramientas, en complementación con la legislación existente, la violencia doméstica post-divorcio o separación se elimine considerablemente, previniendo que se siga atacando y afectando la dignidad, la vida y el bienestar de todas las partes involucradas.  

IV.  Conclusión  

Existen altas probabilidades de que la violencia doméstica post-divorcio continúe afectando negativamente la vida y el bienestrar de los progenitores custodios y sus niños víctimas de violencia doméstica. Sostenemos que cuando el Tribunal va a fijar custodia y delinear cómo se ejercerán las relaciones paterno filiales deberá tener la educación teórica necesaria para entender cabalmente la conducta humana con la que se está enfrentando y poder tener la sensibilidad especial para comprender mejor el impacto de la violencia doméstica en los niños.

Conjuntamente, el Tribunal deberá tener a su disposición un informe social completo, responsable y especializado en la materia de violencia doméstica, que escudriñe y refleje la realidad de esa familia disuelta a causa de la violencia doméstica, situación que muchas veces permanece escondida o disimulada. Resulta imperante una legislación adecuada para crear presunciones de ley basadas en teorías y estadísticas que definan unos criterios mandatorios para evaluar y emitir pronunciamientos judiciales sobre la fijación del derecho de visitación en casos de violencia doméstica. Se necesita legislación que habilite centros de visitación terapéuticos o supervisados para complementar las vías que alcancen verdaderamente el objetivo del mejor bienestar del menor. Todo lo anterior redundará en la consistencia y uniformidad de las decisiones judiciales en cuanto a supervisar de cerca, monitorear o restringir el derecho de visitas de menores a través de funcionarios judiciales, agencias públicas o privadas.