jurídicamente la actividad de las empresas y unidades económicas de producción o de servicios del engranaje propio del ente estatal y, desde luego, separar de él a los directivos de esas entidades que no se insertan en el aparato estatal como representantes de éste, sino como empleados subordinados al aparato estatal, que cumplen funciones de aseguramiento con la necesaria autonomía o independencia jurídica. Los directivos de las mismas no son, pues, funcionarios públicos, y debe reconsiderarse lo que sobre ellos regula este artículo 173.

En la práctica puede apreciarse que los fines de represión estatal pueden cumplirse perfectamente en la esfera en que se desenvuelven estas personas, pues existen delitos muy definidos que pueden ser cometidos por ellos, sin tener la consideración de funcionarios públicos, como son la malversación, el abuso en el ejercicio del cargo, el incumplimiento del deber de preservar, el uso indebido de recursos, la omisión de datos y otros.

Queda claro, no obstante, que la idea del legislador cubano en cuanto a la amplitud de la categoría funcionario público, se refería únicamente a los efectos de este Título II (“Delitos contra la Administración y la Jurisdicción”). En este sentido es que hasta aquí la criticamos.

Utilizando esta concepción en tiempo, debemos decir que el Código de Defensa Social vigente hasta 1979 no definía lo que debía entenderse por funcionario público, pero sí distinguía entre funcionario público y autoridad, definiendo quiénes ostentaban esta última categoría en su artículo 262.

Es positivo el empleo que hacía el Código de Defensa Social de estas dos acepciones, ya que los antiguos serenos y guardajurados eran auxiliares de la policía, como lo son ahora los miembros de los Cuerpos de Vigilancia y Protección. Esto, por supuesto, los convierte en sujetos pasivos del delito de atentado y es por ello que decimos que es positivo distinguir entre funcionario público y autoridad y sus agentes o auxiliares, lo que haría más factible la comprensión y aplicación de los preceptos de este capítulo, despejando de estorbos al resto de los títulos del Código Penal que necesitan del concepto verdadero y puro de funcionario público para la aplicación correcta de sus normas. En ocasiones nuestro Código Penal actual usa ambas expresiones, funcionario público o autoridad.²⁵

No debemos olvidar que los conceptos y definiciones del artículo 173 que hasta aquí hemos comentado, se refieren originalmente al Título II del Código Penal exclusivamente y con los objetivos que hemos indicado, lo cual puede ser polémico, y al respecto hemos manifestado nuestra posición.

Pero donde realmente se produjo una confusión y un uso malogrado de la técnica jurídica y que nos está afectando aún, es a partir del año 1983 con la aparición de la Instrucción 108 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. No podemos negar que esta Instrucción fue en términos generales positiva y oportuna en cuanto esclareció muchos aspectos dudosos sobre la falsificación de documentos. No obstante, en un aspecto erró y como el error pervive y aún daña, debe ser subsanado. Dicha Instrucción dice con desacierto, en la remisión:  

En consecuencia la primera cuestión a deducir es conocer si quien emite el documento es o no funcionario público. Para ello nos apoyamos en la disposición complementaria al Título II del Libro II, Artículo 194 [ahora 173] del Código Penal que textualmente dice: ‘A los efectos de este Título, se entiende por funcionario público toda persona que tenga funciones de dirección o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservación o vigilancia en órganos públicos, institución militar, oficina del Estado, empresa o unidad de producción o servicios.

Más adelante la Instrucción en su dictamen, especifica acertadamente otros tres requisitos, además del expuesto, necesarios para catalogar un documento como público:  

En segundo término, será necesario conocer si el documento suscrito por el funcionario está dentro del ámbito de su competencia, esto es, si tiene facultad para realizar el acto.

No menos importante será comprobar si el documento fue expedido de acuerdo con los requisitos legales exigidos para su fehaciencia.

También será necesario analizar su contenido, es decir, si tiene por objetivo una declaración de voluntad, reconocimiento, negación, modificación de una relación jurídica, o fiel expresión de un estado o situación de hecho con relieve jurídico.  

Magnífica exposición de lo que debe entenderse por documento público y que de cumplirse estrictamente en toda su extensión, no permitiría confusiones de ningún tipo, excluyendo, por supuesto, la criticada concepción de funcionario público inicialmente expresada, la que en la práctica se ha bastado a sí misma para provocar confusión a la hora, no sólo de determinar el grado de culpabilidad de un reo del delito de falsificación de documentos, sino también a la hora de adecuar su sanción, si se le cataloga como funcionario público sin que realmente ejerza esa función. De esta forma, hemos visto sancionar falsificaciones de documentos privados como si fueran públicos, con la consiguiente agravación de la sanción; y hemos visto sancionar severamente a personas como si fueran funcionarios públicos (dada la definición del artículo 173 aplicada por la Instrucción 108) cuando realmente no lo son, de acuerdo a las actividades que realizan. Es por ello que consideramos de urgencia la modificación de éste y otros conceptos, que limitan la verdadera acción de la justicia en el ámbito de la falsificación documental.  

IV.  Clasificación de los documentos públicos

Los documentos públicos son notariales, judiciales o administrativos (u oficiales). Como bien aclara la Instrucción 108 supramentada del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de lo expresado en el artículo 281 de la LPCAL se advierte que: “resulta materialmente imposible confeccionar una relación nominal de los documentos considerados de carácter público, por las varias especies existentes y la dinámica que surge en las relaciones jurídicas en una sociedad en constante transformación.”

No obstante, hay algunos documentos que sí pueden enumerarse con cierta seguridad como de carácter público y ellos son:

1.   Documentos notariales, compuestos por las escrituras públicas, las actas y las certificaciones.

2.   Documentos judiciales, que incluyen las sentencias, resoluciones, actuaciones jurídicas y las certificaciones.

3.   Documentos administrativos, que incluyen los decretos, resoluciones, certificaciones oficiales y las autorizaciones y permisos de rango estatal.

No deben reputarse documentos públicos los documentos privados incorporados a un expediente judicial o administrativo como por ejemplo, en el caso judicial, certificados médicos falsos, cartas de conducta emitidas por centros de trabajo y organizaciones políticas y sociales. En el caso administrativo, los mencionados documentos, solicitudes, “hago constar” de entidades, etcétera, deben conservar su condición de origen en el caso de que se evalúe su falsificación.  

V.  Documentos Privados  

Siguiendo los controvertidos criterios doctrinales y jurisdiccionales, pasamos de inmediato al análisis de la categoría documento privado y como consideramos, siguiendo a la mayoría de los autores, “que su definición está bastante clara y no es problemática”, comenzaremos por la definición que de los mismos establece la LPCAL, en el último párrafo de su artículo 281:  “Son documentos privados los formados por particulares, y los demás no comprendidos en el apartado anterior.”

Es decir, que de forma clara y contundente la referida ley establece la existencia de sólo dos tipos de documentos desde el punto de vista jurídico: los documentos públicos y los documentos privados. Si esto se entendiera, ¡qué fácil sería el camino de las sentencias en cuanto a falsificación de documentos!

Ya vimos la clasificación intrínseca de los documentos públicos. Por ello, antes de introducirnos en las disquisiciones teóricas, lanzaremos lo que a nuestro criterio es la clasificación de los documentos privados. Sirva esta clasificación como síntesis conclusiva de nuestra opinión en cuanto a este tipo de documento:

 Realmente no existe un concepto de documento privado. La mayoría de los tratadistas y la propia jurisprudencia han coincidido en que se llega a la definición de documento privado mediante un proceso de decantación o eliminación, es decir, que constituyen una categoría residual, considerando como tales a los que no son documentos públicos o cualquier otra de las categorías especialmente protegidas, como por ejemplo, algunos documentos de identificación, como el carnet de identidad en nuestro país (sobre los documentos mercantiles trataremos más adelante).

Así, Sanchez Tejerina²⁶ asume que la jurisprudencia española se ha adherido a este criterio y en su obra Derecho penal español cita varias sentencias en que el Tribunal Supremo de España ha repetido que “documento privado es toda hoja de papel en la que se consigna, sin intervención de funcionario público, una obligación civil ...”²⁷ Diego Vicente Tejera, en sus Comentarios al Código de Defensa Social, consideró con acierto que “la esencia del documento privado es la no intervención de funcionario público”.²⁸ Carrara llegó a sostener que “la falsificación de documentos privados no debía incluirse en los ‘delitos contra la fe pública’, no sólo por la intención lucrativa del agente, sino por el objeto que ataca, que es la credibilidad de un particular ...”²⁹

Sin embargo, Baigún y Tozzini discrepan de este proceso de descarte para llegar a la definición de documento privado y dicen:  “en consecuencia la formulación por descarte a que hicimos referencia como posible ámbito civil, resulta indebida en el penal, aunque cuente con adeptos.”³⁰  Y plantean como método identificativo de los documentos privados  en el ámbito penal “la investigación de los fundamentos por los cuales el legislador penal ha tutelado los instrumentos privados, a la luz del elemento metatípico del bien jurídico” y continúan: “en este sentido un primer criterio de selección estará dado por el riesgo en que se coloca la fe pública.”

En nuestra opinión, y ya lo hicimos al proclamar nuestra clasificación de documentos privados, resulta muy atinado concluir que no es la intervención o no de un funcionario público lo que puede parecer o no un documento privado, pues pueden existir documentos privados elaborados por funcionarios públicos y de hecho lo son los documentos no formales, y aquéllos que se dicten sin un contenido erga omnes. Así, incluso, el Código Civil español en su artículo 1223 niega la categoría de público y cataloga como privado al documento público que incumple formalidades por incompetencia. También lo reconoce la jurisprudencia española, cuando da carácter de documento privado a los públicos malogrados en la competencia o la formalidad. Tampoco puede olvidarse que la mayoría de los actos administrativos se proyectan en documentos privados por emanar de funcionarios administrativos, incluso de categoría de funcionario público, pues no reúnen todos los requisitos que debe reunir un documento público. Más claramente, aunque la esencia del documento privado puede encontrarse en la ausencia de funcionario público, para que esta frase fuera totalmente correcta habría que completarla añadiendo “sin las formalidades que la ley impone” o “sin la competencia requerida o sin el contenido erga omnes necesario.”

El documento privado se identifica:

1.   Cuando el asunto sobre el que versa el documento es una obligación de carácter civil; o

2.   Cuando el documento no contenga las exigencias y formalidades del documento público; que a sabiendas son dictadas por funcionario público competente, con las formalidades que establece la ley.

Ya aquí vemos diferencias sustanciales, primero en cuanto al contenido del documento, que por sí o por imperio de la propia ley se materializa erga omnes en el caso de los documentos públicos. Y en cuanto al aspecto formal del documento, que el documento privado simplemente carece de las formalidades propias del documento público.

Esto no quiere decir que un documento privado no pueda dictarse por un funcionario público, ni tampoco que algún documento privado no pueda tener formalidades legales. Lo que caracteriza al documento como privado es la ausencia de las características propias de un documento público.

Resumiendo: si se llega al concepto de documento privado por exclusión, debe referirse al aspecto complejo de la caracterización de ambos tipos de documentos y no inexacta y exclusivamente a la no intervención de funcionario público en los privados.

Para identificar casuísticamente los documentos en un caso concreto, lógicamente, es imprescindible basarse en los elementos que hemos señalado. A modo de ejemplo, abordaré los casos de la libreta de banco, la tarjeta de crédito, la tarjeta de débito, la factura y la carta porte o carta de porte.

Esta referencia, desde la experiencia profesional del que escribe, es directamente la que más dificultades ha confrontado y su clasificación ha sido realmente polémica en Cuba, a distinción de otros países de habla hispana en los que existe claridad al respecto, quizá por la existencia ininterrumpida de las relaciones capitalistas de producción y de economía de mercado, que dan lugar a un uso masivo de estos instrumentos.

Cabe señalar, de entrada, que ninguno de estos documentos es elaborado o expedido por funcionario público de clase alguna, y mucho menos por funcionario público competente ni con las formalidades que exige la ley para un documento público. Para un análisis cabal, es necesario referirse al origen del documento en cuestión, qué norma lo creó, qué normas lo regulan, y a qué fuentes remitirse cuando hay conflictos respecto al documento en cuestión.  

A.  Libreta de banco  

En Cuba, su nombre correcto es Libreta de ahorro, y la misma se regula por los reglamentos propios de las cuentas de ahorro. Esta libreta no posee valor propio, y por lo tanto con ella no se pueden hacer pagos o compras de mercancías o productos. Solamente tiene el fin de servir al poseedor de la misma como titular de una cuenta de ahorro en un banco determinado, para llevar un control personal del estado de su cuenta y para que le sirva de prueba en caso de discrepancia con los saldos del banco. Aunque el banco puede tomarla en consideración, en principio hace su determinación de saldo basándose en su libro contable submayor y demás controles bancarios.

Todos los reglamentos de estas libretas prevén que para realizar extracciones no basta con la presentación de la misma, sino que es necesaria la identificación oficial del titular y la comprobación de su firma. Ello confirma su carácter de documento privado. Sobre esto ha manifestado el eminente ex-profesor de Derecho mercantil de la Universidad de La Habana, Alberto López Montealto:  

Si bien la mayor parte de las legislaciones y sus reglamentos exigen la presentación de la libreta, que es nominativa, es decir, a la orden de una persona determinada, ello no significa que sea un Título de Valor. Cumple una función probatoria que se explica su necesaria presentación para depositar o retirar y permite descartar en la práctica los riesgos de la pérdida, pues el documento no es negociable.³¹  

Contrastemos lo anterior con la Sentencia núm. 591 del 2 de marzo de 1989 del Tribunal Supremo Popular, que en su parte pertinente reza como sigue:  

CONSIDERANDO: Que en efecto le asiste la razón al Fiscal, cuando sostiene que el Tribunal incurrió en error al calificar los hechos que dio por probados, como constitutivos del delito de falsificación de documentos privados y no bancarios, como fuera imputado, porque, como con reiteración ha sostenido la Sala que resuelve, la libreta bancaria que expide el Banco Nacional de Cuba o el Banco Popular de Ahorro y que tiene incorporado como valor la cantidad que aparece en las anotaciones que realizan en la misma los encargados de esta función, autenticada por el Sub-mayor correspondiente, reúne todos los requisitos exigidos para la calificación de ese tipo de documento; luego, no resulta válida la argumentación de la Sala del juicio para desestimar esa calificación, de que la libreta de ahorro queda a la libre disposición y a título personal de quién pasa a ser propietario, a diferencia de otros documentos bancarios que son emitidos, controlados y dominados por su esfera de protección; porque no enerva el carácter de propietario de la libreta, más vale decir del dinero que se deposita, el ejercicio de la emisión y el control por el organismo que en depósito guarda y custodia y conserva el bien; por las razones apuntadas es de acoger el motivo deducido por el Ministerio Fiscal, y en segunda sentencia dictar el fallo que corresponda a derecho.³²  

En consecuencia, el Tribunal sancionó a la acusada como autora de un delito de falsificación de documentos bancarios.

A este dictamen, debemos responder: ¿Qué es en sí la libreta bancaria de que se habla en la sentencia? Como anticipáramos brevemente, es obvio que en el hablar corriente de la población cubana se le menciona como “Libreta de banco”, pero nunca se habla de “Libreta bancaria”, porque desde el punto de vista gramatical, la primera acepción es correcta aunque sea popular, y se refiere a una libreta que se vincula al banco, pero la segunda al emplear la palabra “bancaria” se está usando un adjetivo más propio de la banca mercantil, la cual se identifica como un tipo de comercio consistente en abrir créditos, realizar operaciones de giro, cambio y descuento.

Reiteramos la importancia de identificar bien el documento para después buscar y encontrar su origen legal. Tan sólo con la identificación adecuada del documento libreta de ahorro, es evidente que este documento por sí solo no constituye un título de valor para la institución bancaria en que se encuentra el depósito de su titular. En principio, el dato que cuenta para determinación de saldo es el dato que aparece en el sub-mayor de la misma. Sólo en caso de conflicto pudiera hacerse valer la libreta de ahorro aún en contra de los datos económicos de la institución. Como aclara López Montealto, la libreta surte el efecto principal de mantener actualizado al ahorrista (no al banco) del estado de su cuenta de ahorros.

El término cuenta de ahorro está relacionado con la libreta del mismo nombre. En su aspecto operacional, cualquier persona (aunque no sea el titular) puede ingresar fondos en la cuenta de ahorro, sin límite de cuantía. Si se trata de retirar fondos, el cajero no sólo verificará la autenticidad de las operaciones y el saldo que en ella consta: también verificará estos datos en el sub-mayor y demás controles del banco (actualmente se realiza de forma electrónica), y verificará además la identificación personal y la firma registrada en el banco.

Nuestro Código Civil define y regula la cuenta de ahorro en el Capítulo II del Título XVI. El Artículo 445.1.2³³ dispone lo siguiente:

“Cuenta de ahorro.

Por el contrato de Cuenta de Ahorro, la entidad bancaria se obliga a abrir una cuenta de esta clase a nombre del interesado, ingresar en ella cantidades que se depositen y reintegrarle el saldo total o parcial, según lo pactado.”

“2. La entidad bancaria está obligada a abonar al depositante los intereses según la tarifa establecida.”³⁴

En este contrato se refrenda una obligación que es evidentemente de carácter civil, porque regula una relación de carácter económico entre una entidad jurídicamente autónoma y un particular. Claro que bastaría con la inclusión en el Código Civil de la institución “cuenta de ahorro” para afirmar su condición de obligación de carácter civil, pero como se trata sobre todo de identificar el carácter de un documento que emana de ella, profundizamos en el análisis, viendo el asunto en todas sus partes. La mencionada libreta no es otra cosa que el documento de control de sus efectivos que poseen depositados los ahorristas. Es, ni más ni menos, su estado de cuenta permanente y portátil, y es claro que se trata de un documento privado para efectos del delito de falsificación de documentos. No estamos solos al alcanzar esta ineludible conclusión. Baigun y Tozzini, al referirse a la falsificación de libretas de la Caja Nacional de Ahorro Postal, afirman:  

Es también un claro ejemplo de la traslación indiscriminada que se hace de todo instrumento privado civil al campo de la fe pública penal, sin reparar en que la confianza general no puede estar interesada en un papel con destino probatorio contable e interno, dentro de una institución, y cuya falsedad por tanto, sólo puede afectar, como ardid, relaciones patrimoniales interpersonales, aunque una de esas personas pueda ser el Estado actuando en función privada de ahorro y seguro.³⁵  

Por su parte, en la obra antecitada, Baigún y Tozzini³⁶ relatan una sentencia en que se sanciona como documento privado la falsificación de formularios para el depósito en cuenta corriente por un empleado de un banco la cual indica:  

Con los denominados formularios múltiples por él confeccionados ha creado la falsa prueba de constitución de depósitos, valores para cuenta totalmente ajenas a la de sus verdaderos titulares; ha formado, por ende, usando papeles comunes, de uso bancario, documentos materialmente falsos y la idoneidad para hacer creer en ellos al personal bancario de que los depósitos se habían efectuado ... ha sido tal que precisamente a la vista y en razón de ellos es que se acreditan los importes a favor del padre o los amigos ... hubo pues documento privado falsificado.” [Enfasis añadido]  

B.  Las tarjetas de crédito, débito y prepagadas  

Por su carácter y moderna creación, este tipo de instrumentos de pago no se encuentra regulado en ninguno de nuestros códigos. Su reglamentación se encuentra en el Decreto-ley núm. 172 de 28 de mayo de 1997, vigente en Cuba desde el 28 de mayo del mismo año, en que se publicara en edición extraordinaria de la Gaceta Oficial. Este Decreto-ley otorga al Banco Central de Cuba, entre otras facultades, la de “dictar los reglamentos y normas que regulan la emisión y operación de las tarjetas de crédito, de débito y cualesquiera otros medios y sistemas avanzados de pago”. En uso de esta facultad el Banco Central dictó la Resolución núm. 64 de julio de 1996 [“Reglas para la emisión y operación de tarjetas plásticas como medios de pago”]. Su artículo 1 contiene las siguientes definiciones:  

TARJETA DE CREDITO: Aquéllas emitidas por instituciones bancarias que le permiten a sus titulares, mediante la presentación de la tarjeta junto con otro medio de autenticación del mismo, adquirir bienes, servicios o anticipo de efectivo contra un límite de crédito preconcedido, efectuando el pago a la institución financiera con posterioridad.

TARJETA DE DEBITO: Aquéllas emitidas por instituciones bancarias o institución financiera no bancaria excepcionalmente autorizada, que permite, mediante la presentación de la tarjeta y la autenticación del titular, la utilización de los fondos que el mismo posee en una cuenta, para facilitar la adquisición de bienes, servicios o anticipo de efectivo, mediante mecanismo que debita directamente su cuenta.

TARJETA DE AFINIDAD O LEALTAD”: Aquéllas emitidas por instituciones financieras sólo para el uso en determinado establecimiento; pueden ser de crédito, débito o prepagadas.

TARJETA DESECHABLE: Aquellas tarjetas prepagadas que una vez consumido el valor que contienen no pueden continuar utilizándose.

TITULAR: Las personas naturales o jurídicas a nombre de las cuáles se emite una tarjeta plástica para ser utilizada como medio de pago.  

El carácter personal e intransferible de las tarjetas de débito o de crédito lo reafirma el hecho de que todas las tarjetas plásticas usadas como medio de pago deben tener un titular y que este titular, aparte de la tarjeta y para poder hacer uso efectivo de ella, debe poseer un NIP (Número de Identificación Personal) el cual es secreto y sólo conocido por este titular, o bien en lugar del NIP, otro tipo de clave de autenticación que acompaña a la tarjeta. De igual forma, excepto en el caso de las tarjetas desechables, se requiere la realización y firma de un contrato entre los titulares de las tarjetas y la institución emisora.³⁷

El criterio individualizante del titular de la tarjeta se aprecia con más facilidad en el artículo 10 de la Resolución 64, que dispone: “La entrega de una tarjeta plástica como medio de pago, excepto las desechables, se deberá realizar siempre mediante la aceptación mutua de las reglas que la rigen. Las tarjetas plásticas podrán ser entregadas tanto a personas naturales como a jurídicas.”  En este último caso, si la tarjeta está asociada a una cuenta bancaria, el contrato correspondiente deberá ser firmado por las personas facultadas para operar la misma a nombre de la entidad solicitante, designándose las personas naturales a nombre de las que se expedirán las tarjetas en los casos que proceda.

Por último, la disposición final primera de la Resolución 64 indica:  Las disputas que se susciten entre las instituciones emisoras, las instituciones adquirentes, los centros de procesamiento, los comercios afiliados y los titulares en la aplicación de los contratos suscritos entre ellos, se ventilarán con arreglo a lo pactado en dichos contratos y a la legislación vigente en la República de Cuba.”

Nos preguntamos, ¿a qué “legislación vigente” se refiere esta disposición? Pensamos que la civil. Nos explicamos.

Como hemos visto, las instituciones emisoras de tarjetas son las encargadas de realizar contratos individualizados con los titulares de estas tarjetas. En tal caso, ya tenemos identificado a uno de los componentes de esta relación jurídica: el particular, es decir, persona natural o persona jurídica (que debe designar las personas naturales a nombre de las cuales se expedirán las tarjetas).

Faltaría identificar y clasificar al segundo integrante de la relación jurídica que es en este caso la institución emisora. En el año 2000, el Banco Central de Cuba emitió tres resoluciones³⁸ mediante las cuales, de forma independiente en cada una de ellas, autorizó a las entidades BANDEC,³⁹ BICSA⁴⁰ y el BFI,⁴¹ como emisoras de tarjetas mediante Licencias “Tipo A”, que abarca las tarjetas de débito, crédito, prepagadas y de billetera electrónica. Dos de estas instituciones (el BICSA y el BFI) son sociedades anónimas y el BANDEC, aunque no lo es, opera con la independencia jurídica necesaria para el ejercicio universal de los negocios jurídicos en que toma parte, sin involucrar al Estado cubano. Por lo tanto, son instituciones de carácter civil en el ejercicio de sus funciones financieras. Hemos identificado, pues, al segundo componente de la relación.

Por último, examinemos el objeto, el contenido de esa relación, y su vinculación al derecho público, privado o específicamente, al derecho mercantil. El objeto de las relaciones jurídicas que surgen del empleo de estos medios de pago, lo constituyen obligaciones, ya que una de las partes se compromete a realizar una prestación a favor de otra (el emisor al titular, el comercio afiliado al titular, institución emisora o adquirente centro de procesamiento). El carácter de documento privado de las tarjetas de crédito se reafirma con lo que expresa sobre ella Rafael Velásquez Bautista:  

Los contratos de Tarjeta de crédito suelen contemplar una serie de cláusulas que exoneran a la entidad que las otorga en caso de robo, pérdida, etc. Si no se comunica esta circunstancia por el titular de la misma y se produce un acceso ilegítimo que permita una extracción de fondos, esta comunicación, habiéndose realizado en tiempo y de acuerdo con los requisitos exigidos, exime o limita la responsabilidad del legítimo titular de la tarjeta. Así, disponen estos Contratos:

La tarjeta es personal e intransferible y se emitirá a nombre de una persona física o jurídica, necesariamente titular de una cuenta en la entidad.

El cliente titular del servicio se obliga a ... notificar de inmediato la pérdida, el hurto, robo o extravío de la misma.

A presentar de inmediato denuncia por el extravío, robo o hurto de la misma.⁴²

Breglia y Gauna citan dos sentencias que rezan: “La adulteración de una tarjeta de crédito por su titular para ocultar su caducidad ante los comercios donde adquirió diversas mercaderías, no configura solamente el delito de estafa reiterada, sino el de uso de documento privado adulterado, reiterado en concurso ideal.”⁴³

Analicemos, por último, una contradictoria Sentencia del Tribunal Supremo Popular, sobre tarjetas de crédito falsificadas:  

CONSIDERANDO: La tarjeta de crédito es por su esencia un mandato de pago y uno de sus fines principales al igual que otros documentos de este tipo, reducir al mínimo el transporte de numerario; su uso como instrumento de cambio se está haciendo más frecuente en el mundo de los negocios aunque su origen es relativamente reciente, pone en circulación el numerario metálico y disminuye el trasiego de moneda, facilitando la liquidación de deudas y créditos efectivos entre comerciantes, banqueros y particulares, dado el volumen de valores que mueve, requiere este documento gozar de la debida protección por parte del Derecho Penal; el hecho que no adopte la forma tradicional de los documentos bancarios tradicionales; a saber: cheque, letra de cambio, etc. no la aparta de este concepto; como documento fue definida por los clásicos como ‘expresión o signo material del pensamiento apreciable a la vista ...’; de este concepto no podemos apartar a la llamada tarjeta de crédito, pero además de documento representa un valor que se hace efectivo por la simple presentación del portador, por tanto tiene fuerza ejecutiva por sí solo, no necesita de otro acto para materializar la operación económica que se pretende en el caso de autos, la adquisición en establecimientos comerciales de determinadas cantidades de mercancías que en cada una de las operaciones representó cantidades inferiores a los mil pesos, y como en el actuar del acusado estuvo el elemento intencional de hacer uso de documentos bancarios falsos, con ánimo de lucro, en perjuicio de tercero que fueron defraudados mediante el ardid de la utilización de los documentos, tales hechos corporifican el delito de falsificación de documentos bancarios de carácter continuado como medio para cometer un delito de Estafa de carácter continuado de la modalidad prevista en el artículo 251 apartado segundo y 334 apartados 1ro. y 3ro. en relación con el artículo 11.1, con independencia a que tanto la acusación como el Tribunal que siguió su tesis, no hicieron la conversión de los valores consignados en dólares estadounidenses, por lo que representan en moneda nacional, lo que sin lugar a dudas benefició de forma importante al acusado; en mérito a los fundamentos expuestos el motivo de casación por infracción de Ley establecido por el Fiscal al amparo del ordinal tercero del artículo 69 de la Ley de Procedimiento Penal, debe acogerse ...  

Segunda Sentencia:  

Se sanciona al acusado YPR como autor de un Delito de Falsificación de Documentos Bancarios de carácter continuado como medio para cometer Estafa de carácter continuado a dos años y seis meses de Privación de Libertad [el Tribunal de instancia lo había sancionado a multa].⁴⁴  

Una simple comparación entre lo expuesto en esta Sentencia y lo dispuesto en las normas legales que regulan la emisión y uso de las tarjetas de crédito bastaría para acreditar el desacierto de la misma. No obstante, por su importancia, expondremos tales desaciertos en detalle:

Primero:

La tarjeta de crédito no es un mandato de pago, como expresa la sentencia. Hay que distinguir entre “mandato de pago” y medio o instrumento de pago que sí es la tarjeta de crédito. El mandato de pago es una orden que equivale a la obligatoriedad de la aceptación del cheque, pagaré a la orden o letra de cambio. La tarjeta de crédito en nada se asemeja a estos mandatos de pago que se mencionan en la sentencia.

Para poder efectuar el pago de una compra con la tarjeta de crédito, esto debe hacerse en un comercio afiliado, no en cualquier comercio. Este comercio afiliado comprueba mediante un instrumento telemático llamado “POS” que la tarjeta que se le presenta es auténtica, que tiene fondos suficientes y los datos identificativos del verdadero titular, los cuales, además, ha de comprobar en el momento de la presentación directamente, mediante el pasaporte u otro documento de identificación del mismo y mediante la comparación de las firmas o en su caso, entrega del número de identificación personal.

Nada de esto se hace con un mandato de pago como los expresados. Si cualquiera de ellos es expedido “al portador” no es necesario ni siquiera identificarse. Si es expedido “a la orden”, basta con ser endosados, lo que tampoco ocurre con la tarjeta de crédito.  

Segundo:  

Es necesario distinguir entre mandato de pago e instrumento de pago. A mi entender son instrumentos de pago todos los medios legales que se admitan en derecho para efectuar el pago de mercancías o servicios.

Los mandatos de pago son aquellos instrumentos de pago que tienen la eficacia de ser obligatoriamente pagados a la vista y en efectivo, aunque también con ellos se pueden pagar mercancías o servicios directamente o mediante endoso, lo que no se puede hacer con los simples instrumentos de pago como pueden ser la tarjeta de crédito y la de débito, o la pregagada.

Un mandato de pago resulta, pues, un cheque, un pagaré a la orden o una letra de cambio que son de obligatoria aceptación para entidades comerciales o financieras si cumplen, claro, todos los requisitos de formulación. Es por esto que todos ellos (excepto el cheque cuando es nominativo) constituyen títulos-valores, pues contienen el valor en sí mismos pudiendo ser endosados y conservar dicho valor. Es por lo tanto una equivalencia: Mandato de Pago = Título-Valor; aunque formen parte de los llamados instrumentos de pago.

Esto hace diferenciar el resto de los instrumentos o medios de pago modernos, clasificados como tarjetas personales, de los mencionados Títulos-Valores – Mandatos de Pago.  

Tercero:  

De lo dicho se desprende que la tarjeta de crédito no es, como dice la sentencia, una expresión o signo material del pensamiento apreciable a la vista, característica ésta de los mandatos de pago que se equiparan a la moneda, y por ello son especialmente protegidos por el derecho, equiparándolos en muchos casos al documento público.  

Cuarto:  

La tarjeta de crédito no constituye un valor por si misma que no necesite de otro acto para materializar la operación que se pretende. No es así, pues como se sabe, es necesaria la aceptación por el POS; el número identificativo del titular, la comparación de las firmas y la comprobación de existencia de crédito o de fondos.  

Quinto:  

La tarjeta de crédito no es el medio para “la liquidación de  deudas y créditos efectivos” entre comerciantes y banqueros como afirma la sentencia. Es de uso individual y generalmente para operaciones de compra u obtención directa de efectivo por particulares, y por último la sentencia se equivoca al calificar delito de medio a fin, la falsedad documental y la estafa. Pero esto lo analizaremos en otro Capítulo.

Sobre ello se pronuncian María del Carmen Acuña y Marta Pacciotti:⁴⁵  

-     Tanto el contrato de factoring como el de tarjeta de crédito son atípicos e innominados y no tienen regulación legal en nuestro derecho, y es un error encuadrarlos en figuras legisladas, lo que desnaturaliza los institutos.  

-     Ambos son bilaterales, onerosos, sinalagmáticos, conmutativos, consensuales, de ejecución continuada e intuitu personae.  

-     El contrato entre el emisor de la tarjeta de crédito y el comercio adherido (factoring) es comercial.  

-     La relación crediticia entre el emisor de la tarjeta y el titular de la misma es civil.  

Insiste López Montealto en que La simple lectura del Código de Comercio aclara esta disputa, ya que él regula que no se reputarán mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieran.

Nos preguntamos entonces, ¿Qué se adquiere con una tarjeta de crédito?

Incluso el uso que se le otorga a la tarjeta de crédito no es mercantil, sino civil. Es decir, su objeto es civil y por tanto no puede ser calificado ese medio para lograr ese fin como mercantil o bancario, pues implicaría una contradicción insalvable en su naturaleza jurídica.

No analizo la posibilidad de considerarla un Título-Valor por ser totalmente obvio que resulta imposible. No reúne ninguna característica de los mismos.⁴⁶  

C.  La tarjeta de débito  

Este tipo de tarjetas está regulado en la ya mencionada resolución del Banco Central de Cuba, y quedan definidas como expresamos anteriormente. Siempre requieren de un comercio afiliado que es quien presta el servicio en que ella puede hacer el pago. Después, mediante diferentes mecanismos, se debitará la cuenta a la que corresponde la tarjeta.

La tarjeta de débito, como la tarjeta de crédito, tiene un límite de gasto hasta el cual se puede consumir, comprobándose el mismo mecánicamente a través de diferentes medios automatizados, capaces de leer en su cinta magnética o “microchips” comprobando el saldo de las mismas y restando de éste el consumo realizado hasta el agotamiento.

La diferencia con la tarjeta de crédito estriba en que, aunque las dos descuentan de una cifra pre-establecida, las de débito lo hacen con referencia a una cantidad previamente depositada o acordada entre el emisor y el centro adquirente (dígase ETECSA, CUBALSE, etc) y las de crédito se descuentan de un crédito previamente concedido al titular de la cuenta y que éste deberá abonar con posterioridad al consumo.

Los medios automatizados de registro y comprobación de estas tarjetas se conocen como POS (popularmente conocido en Cuba como Freisa) y otros que siempre se encuentran en los comercios afiliados. En ambas juega un papel trascendental el NIP (Número de Identificación Personal) u otro medio de verifcación, como pueden ser la firma y un documento de identificación complementario.

La tarjeta de débito se asemeja por sus características a la cuenta de ahorro, con la diferencia de que se puede efectuar compras en un comercio afiliado, girando contra el efectivo depositado en la entidad financiera.  

D.  La factura  

En cualquier diccionario encontraremos como concepto de factura: “Cuenta detallada de mercancías compradas o vendidas. Hechura.”⁴⁷

Esta cuenta detallada de mercancías, siempre se refiere a una compraventa, y sirve como prueba, claro, de la materialización o no de lo registrado en la misma, pero nunca es la extensión del contrato-base entre comerciantes que es donde realmente constan los pormenores y circunstancias de lo acordado.

La factura es sólo prueba suficiente y determinante cuando adquiere su condición de vale de venta, en las compraventas al por menor, lo que indudablemente acentúa su carácter de documento privado.

En este sentido se pronuncia con claridad el catedrático de la Universidad de Carlos III de Madrid, España, José Manuel Gómez Benítez,  quien expresa:  

Por su parte en cuanto a los documentos mercantiles existe una jurisprudencia contradictoria, ya que junto a la correcta línea sobre el concepto restrictivo de documento mercantil, subsiste la consideración de que son documentos mercantiles a efectos de los tipos falsarios las facturas giradas entre comerciantes, por ejemplo, por lo que las narraciones inveraces contenidas en ellas eran tratadas como conductas típicas. Esta conclusión evidencia un inadmisible concepto extensivo de documento mercantil, que, por lo demás, coincide con el de una muy frecuente y mal llamada jurisprudencia menor y praxis de los Juzgados de Instrucción.⁴⁸  

El mismo autor supracitado, en su memorable artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 23 de julio de 1997, cita varias veces al también autor y magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo español Enrique Basigalupo, bien conocido en el ámbito doctrinal actual por sus criterios avanzados sobre los documentos mercantiles. Refiere su crítica al nuevo Código Penal español en cuanto a lo siguiente:  

La nueva regulación se ha limitado a agrupar los mismos supuestos falsearios contemplados en el centenario Artículo 302 del antiguo Código Penal; persiste, por tanto, la defectuosa técnica legislativa de remitir las conductas típicas de las falsedades documentales, cometidas por los particulares a los tipos de las cometidas por los funcionarios públicos o autoridades que entorpece el acceso a un correcto concepto de las respectivas falsedades.  

De igual forma, menciona su famoso auto del 22 de diciembre de 1995:  

Este auto parte de la jurisprudencia sobre las funciones de garantía de que la falta de verdad afecte a un elemento esencial de los mismos y sobre la atipicidad como delito falseario de las letras de cambio que no obedecen a un negocio jurídico real, siempre que no sean ficticias, para llegar a la conclusión de que la falsa narración de hechos en un documento mercantil, en una factura, no es típica, ya que lo único esencial en ella es que la declaración pertenezca a quién la emite, a tenor de lo establecido en los Artículos 1225 y 1227 del Código Civil.  

Y finalmente, Gómez Benítez, al comentar dicho auto, afirma:  

Para evitar esta laguna de punición, el mencionado auto podía haber seguido la línea jurisprudencial, consistente en utilizar un concepto estricto de documento mercantil, que permite expulsar de él a las simples facturas y, por consiguiente, declarar la atipicidad de las falsas narraciones de hechos contenidas en ellas por estar plasmadas en meros documentos privados.  

Resulta de gran interés la Sentencia del Tribunal Supremo español del 26 de febrero de 2001 en el conocido caso Argentia Trust y que fuera difundida por Internet el 11 de enero de 2002:  

... NOVENO: El quinto motivo de casación, último que resta por analizar en esta fundamentación, se formaliza al amparo del Artículo 89 4 LECRIM, y en él se denuncia la infracción, por aplicación indebida del Artículo 303 en relación con el Artículo 302.9 CP 1973, infracción que hoy habría de referirse al Artículo 392 en relación con el Artículo 390.1.2 CP 1995.

El Tribunal de instancia ha condenado al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso instrumental con el de apropiación indebida, que considera ha sido cometido confeccionando la factura AT, por 600,000,000 pesetas, en pagos supuestos de trabajos realizados por esta entidad al Banco Industrial Investment Ltda.. La falsedad documental radica, según el tribunal, en que la factura se confeccionó por el acusado u otra persona que obedecía sus órdenes ... el recurrente niega que tal solución sea posible por tres razones:

a)   porque en la propia sentencia se afirma que la factura es una puerilidad rayana en el absurdo, lo que significa que es una falsedad inocua.

b)   porque la factura es mero reflejo documental de la infracción patrimonial, asimismo, objeto de condena, por lo que se supone una violación del principio non bis in idem, la condena por la falsedad.

c)   porque se trata de un mero ilícito contable orientado a encubrir un previo comportameniento defraudatorio.

d)   porque la falsedad de referencia es una falsedad ideológica que ha desaparecido como delito en el nuevo Código Penal.  

El tribunal superior desestima las tres primeras objeciones pero asevera que la cuarta merece mayor atención. Y expresa: